Tests d’amplification et de séquençage

A Constituição Federal brasileira, como não poderia deixar de ser, contemplou o princípio da igualdade71. Trata-se de princípio basilar de nosso ordenamento, a vincular legislador e aplicador do Direito. Ponto de partida da materialização desse princípio é a conhecida afirmação de Aristóteles, segundo a qual se deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. Em outras palavras: àqueles que

69 _{Não se diga que a desinternação progressiva consiste em sanção penal, não prevista pelo ordenamento jurídico} pátrio e, não obstante, aplicada. Ora, a desinternação progressiva não é sanção autônoma, e sim uma forma de cumprimento da medida de segurança, não havendo qualquer violação à regra constitucional que estabelece que não há sanção penal sem prévia cominação legal.

70 _{Disso decorreria uma outra conseqüência importantíssima: a aplicação da desinternação progressiva} transformar-se-ia em efetiva obrigação estatal, sempre que os referidos pressupostos fossem concretamente cumpridos.

se encontram na mesma situação, tratamento isonômico; àqueles que se encontram em circunstâncias diferentes, tratamento diferenciado, com vistas à superação da desigualdade fática, fomentando-se a igualdade material.

Para Mello (2006), no entanto, a afirmação de Aristóteles é insuficiente, embora importantíssima. Isso porque se deve precisar com cuidado o critério que possibilita a discriminação positiva, estabelecendo a alguns a categoria de diferentes. Para tanto, elabora três critérios: análise do elemento erigido a fator de discriminação; correlação lógica abstrata entre esse fator e o tratamento jurídico estabelecido; compatibilidade dessa correlação com o sistema constitucional, in concreto. O próprio autor esclarece (MELLO, 2006, p. 21-22):

[...] tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é,

in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo

constitucional. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles.

No que toca a projeção do princípio da igualdade nas medidas de segurança72_{, a lei} pode, a princípio, estabelecer distinções entre o inimputável e o imputável. Em matéria penal, essa diferenciação ocorre porque, em razão da anomalia psíquica, não se pode reprovar a conduta do doente mental73. Sendo assim, não pode o inimputável sofrer as mesmas conseqüências do imputável, que tem sua culpabilidade caracterizada. Ademais, ele necessita de tratamento psiquiátrico tendente à cura de sua anomalia, aproximando-o faticamente do imputável. Nesses dois aspectos reside a fundamentação do discrímen estabelecido pela lei. Sendo assim, e seguindo a análise proposta por Mello, o critério diferenciador não fere, aparentemente, o princípio da igualdade.

No que diz respeito à correlação lógica entre esse fator discriminatório e o tratamento jurídico estabelecido pela lei em função dessa diferença, não se pode afirmar o mesmo. Isso porque, para não ferir o princípio da igualdade, a desequiparação feita pela lei deveria objetivar a diminuição das desigualdades características dos inimputáveis, e não as acrescer. O que faz a lei ao regulamentar as medidas de segurança é exatamente o contrário: o inimputável recebe tratamento muito mais gravoso que o imputável, apesar de não ser

72 _{Sobre essa projeção, Levorin (2003, p. 147-150); Ferrari (2001b, p. 124-125); Gomes (1990, p. 20). Em geral,} essa matéria é pouco tratada pelos doutrinadores.

considerado culpado74. A partir do elemento discriminador, a lei estabelece conseqüências que só fazem aumentar a desigualdade dos doentes mentais75, ferindo o princípio da igualdade76.

É com relação ao terceiro critério elaborado por Mello, no entanto, que a regulamentação legal dada ao doente mental que comete um ilícito-típico fere frontalmente o princípio da igualdade. Como já visto, esse critério trata da compatibilidade da correlação acima descrita com o sistema constitucional, isto é, se o tratamento jurídico diferenciador (medida de segurança), elaborado à luz do discrímen estabelecido (inimputabilidade), obedece aos valores e garantias constitucionais77. Ora, a indeterminação temporal das medidas de segurança não se compatibiliza com a dignidade da pessoa humana, com a proibição de sanções penais perpétuas, tampouco com o princípio da legalidade, entre outras disposições constitucionais já citadas.

Por essa razão, afirma Gomes (1990, p, 20):

A proibição de pena perpétua vale também para a medida de segurança; a limitação do cumprimento máximo da pena prevista no art. 75 do CP vale também para as medidas de segurança. Tudo porque não pode haver tratamento discriminatório entre imputável e inimputável.

Nesse mesmo sentido, importante decisão do STF, no bojo do Habeas Corpus nº 84.219, reconheceu a aplicação do artigo 75 do Código Penal às medidas de segurança, justamente como decorrência da vedação de sanções penais perpétuas, constitucionalmente prevista:

MEDIDA DE SEGURANÇA – PROJEÇÃO NO TEMPO - LIMITE. A interpretação sistemática e teleológica dos artigos 75, 97 e 183, os dois primeiros do Código Penal e o último da Lei de Execuções Penais, deve fazer-se considerada a garantia constitucional abolidora das prisões perpétuas. A medida de segurança fica jungida ao período máximo de trinta anos (BRASIL, 2005).

74 _{Ao não ter, por exemplo, prevista a duração máxima da medida de segurança que lhe será imposta que pode,} inclusive, nunca findar. O fator discriminatório doença mental ou periculosidade, que leva à absolvição imprópria, não pode levar a conseqüências mais drásticas do que aquelas aplicadas ao imputável. Ao fim e ao cabo, o imputável recebe tratamento mais benéfico, apesar de sua conduta ser reprovada, pois a intervenção estatal através da pena tem um limite temporal bem definido (abstratamente, estabelecido pela cominação típica da pena e pela proibição de cumprimento de penas superior a trinta anos – art. 75, CP –; individualmente, estatuído pela própria sentença condenatória). Trata-se de uma inversão lógica de difícil legitimação.

75 _{Sobretudo quando, faticamente, o Estado não proporciona tratamento médico adequado a esses indivíduos.} 76 _{Conforme Gomes (1990, p. 20), a violação ao princípio da igualdade fica evidente quando se compara a situação do}

inimputável e do imputável face o mesmo delito cometido: “Imaginemos duas pessoas autoras de um delito de furto, com a diferença de que uma delas é imputável e a outra inimputável. À primeira cabe o tempo máximo do seu castigo; já o inimputável, ficará privado de sua liberdade até que ‘cesse sua periculosidade’. Fatos idênticos tratados discriminatoriamente”. No mesmo sentido, Ferrari (2001b, p. 125). Não se diga que a categoria da periculosidade possibilita essa ordem de coisas pois, com relação ao imputável, a sociedade assume o risco de novas práticas delitivas justamente em respeito aos princípios constitucionais.

77 _{A norma fere o princípio da igualdade quando “o discrímen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de} qualquer modo dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente” (MELLO, 2006, p. 47-48).

Dessa feita, para que a regulamentação da medida de segurança obedeça satisfatoriamente ao princípio da igualdade, é necessário, ao lado do reconhecimento da aplicação do artigo 75, estabelecer seu prazo máximo de duração78. Assim a discriminação feita pelo legislador guardará coerência e legitimação, eis que os “infratores-doentes mentais não podem ser tratados de forma mais severa se comparados aos imputáveis. Devem possuir os mesmos direitos e instrumentos garantísticos enunciados em nossa Constituição Federal” (FERRARI, 2001b, p. 124-125). Instituída a duração máxima da medida, terá sentido a sujeição do inimputável a conseqüência jurídica diferenciada, baseada no tratamento de sua doença mental.

Com relação à desinternação progressiva especificamente, trata-se de um instituto certamente promotor do princípio da igualdade no âmbito das medidas de segurança. Isso porque está prevista para os imputáveis a possibilidade de progressão no regime de cumprimento de pena, ao passo que, para os inimputáveis, não há qualquer situação semelhante prevista, tudo a contribuir para a situação acima exposta. Ora, a desinternação progressiva possibilita para o doente mental a progressão de seu internamento, no sentido de lhe serem aplicadas formas de execução menos gravosas e mais tendentes à sua efetiva ressocialização. Em outras palavras: a desinternação progressiva retira o indivíduo do completo isolamento para paulatinamente reinseri-lo na sociedade, semelhantemente ao que faz o regime semi-aberto na execução da pena. Nas palavras de Ferrari (2001a, p. 129), a desinternação progressiva consiste em um “modelo transitório entre a situação de hospitalização em regime fechado e o retorno ao meio social mais amplo”.

Não se argumente contra a desinternação progressiva uma inadequada aproximação à pena, como se a progressão na medida de segurança fizesse com que sua natureza se transmutasse para a da pena. Definitivamente, a diferença entre pena e medida de segurança não reside, respectivamente, na permissão e na proibição da progressão. Mais do que isso: se a desinternação progressiva promove a igualdade, criticar essa suposta aproximação à execução da pena seria o mesmo que defender a não aplicação de tal princípio nas medidas de segurança, algo absolutamente descabido.

78 _{Segundo Levorin (2003, p. 150, destaque do autor): “Deve haver uma igualdade de tratamento no que respeita} a incidência dos direitos e garantias fundamentais atinentes ao cidadão, sob pena de se romper o postulado básico da igualdade. [...] Os delinqüentes loucos são marginalizados em relação aos imputáveis, que gozam de todas as limitações impostas pela legalidade e igualdade. Neste sentido, pelo princípio da igualdade, não se pode determinar o prazo na intervenção estatal na esfera da liberdade do Sentenciado (lhe conferindo mais direitos) e indeterminá-lo para o Internado”.