La subjectivisation du référé précontractuel a eu pour conséquence de restreindre,

de manière significative, l'étendue des irrégularités corrigées. L'absence de distinction entre la lésion avérée et la potentielle lésion des intérêts du requérant par le manquement invoqué a amplifié ce phénomène269_{. Tous les moyens théoriquement invocables ne sont pas opérants.}

Et bien au-delà d'une simple restriction des moyens opérants, le constat regrettable est celui de la raréfaction des irrégularités corrigées imputable au « mécanisme d'effet cliquet »270_,

selon lequel il est possible de considérer que plus la procédure de passation du contrat est avancée, moins il est possible pour le candidat évincé d'invoquer une illégalité commise à son détriment271_{. Les ressorts d'une telle subjectivisation du référé précontractuel ne sont guère}

compréhensibles en terme de légalité à laquelle il n'est veillé que par éclipses.

100. Des moyens opérants, dans certains litiges, ne seront pas considérés comme tels

dans d'autres circonstances, parce que la lésion ou la potentielle lésion des intérêts du requérant est appréhendée, d'un point de vue personnel et de manière casuistique. D'autres moyens auparavant estimés opérants ne le seront plus, parce qu'ils ne sauront, en tout état de cause, léser, même potentiellement, les intérêts du concurrent évincé. Par exemple, le moyen relatif à l'avis d'appel public à la concurrence publié qui ne respecte pas les prescriptions du Code des marchés publics faute de mention de la date de son envoi à l'office des publications officielles de l'Union européenne ou dans lequel le pouvoir adjudicateur est resté imprécis dans la qualification du marché au regard de la nomenclature communautaire ou s'est trompé dans les codes CPV ne saurait prospérer272_.

101. L'examen au cas par cas de l'opérance des moyens soulevés contrebalance l'espoir

d'une prévisibilité des solutions contentieuses, laquelle semble se réduire à de faibles hypothèses dans lesquelles les irrégularités résultent du non-respect, par les documents de la

référé précontractuel, mais de lui restituer sa portée utile ».

268BRACONNIER Stéphane, « Référé précontractuel : brutal coup d'arrêt », préc., spéc. p. 499.

269Parfois, ces deux aspects sont-ils bien distingués. V. BOULOUIS Nicolas, Propos tenus à l'occasion d'une table ronde débat portant sur : le contentieux de la passation des contrats de la commande publique, une

architecture trop complexe ?, in Commande publique. Le contentieux de la passation : comment les gérer ?, Actes du 15ème colloque de l'AFAC, 27 janvier 2011, spéc. p. 42.

270CASSIA Paul, « Coup d'arrêt au référé précontractuel », préc., spéc. p. 2375.

271Dans la plupart des cas, les requérants seront réputés avoir couvert l'irrégularité en déposant une offre. V. par exemple : CE, 10 juin 2009, Port autonome de Marseille, préc. : sont considérés comme inopérants les moyens tirés de l'absence de conformité de l'avis à un règlement communautaire et l'absence de publication dans une revue spécialisée car le requérant avait pu, malgré cela, présenter sa candidature, puis une offre, au vu de laquelle il a pu être auditionné à plusieurs reprises.

272V. par ex. : CE, 5 novembre 2008, Commune de Saint-Nazaire, Communauté d'agglomération de la région nazairienne et estuaire et Société Abri Services SARL, req. n° 310484, T., p. 635.

consultation, de normes législatives ou réglementaires techniques, au regard desquelles les soumissionnaires alertent l'administration étant donné leur savoir-faire habituel273_.

102. L'effectivité de la « portée utile » du référé précontractuel est tout à fait

critiquable. L'attention trop importante que consacre le juge au constat d'une lésion ou d'une potentielle lésion des intérêts du requérant par l'irrégularité commise par l'administration aboutit à une dénaturation du référé précontractuel comme voie de droit promue au rang de garde-fou de la légalité des procédures de passation. Même si les directives « Recours » consacrent cette acception subjective, elles n'en font pas une condition sine qua non à la correction des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Cette acception subjective est seulement envisagée comme un filtre d'accès au juge274_.

103. Pourtant, le juge des référés précontractuels va bien au-delà de la simple

vérification de la recevabilité du requérant à le saisir. Certes, la recevabilité du requérant à saisir le juge est fonction de son intérêt à agir, lequel est défini par référence à la lésion ou potentielle lésion de ses intérêts. Néanmoins, le juge des référés précontractuels contribue à fusionner l'examen de la recevabilité de la requête avec l'analyse immédiate de l'opérance des moyens275_{. Substantiellement, ceci revient, pour le juge, à ne plus raisonner en deux étapes –}

statuer sur recevabilité de la requête, puis étudier l'opérance des moyens soulevés -, mais en une seule, même si, d'un point de vue formel, les décisions font apparaître l'étude de la recevabilité de la requête, puis l'examen des moyens. Outre le fait que cette attitude conduise à remettre en cause la règle selon laquelle l'intérêt à agir s'apprécie non au regard des moyens, mais au regard des conclusions, elle conduit également le juge des référés précontractuels à fermer les yeux sur des irrégularités sous prétexte que le requérant qui l'a saisi n'a pas été « le bon ». En d'autres termes, cet état du droit revient à considérer qu'un brevet de légalité puisse être donné à une procédure de consultation irrégulière sous prétexte que le requérant qui a saisi le juge n'est pas le principal concerné. Se pose ainsi la question de l'effectivité du droit à participer à une procédure de passation dans le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des

273V. par ex. : CE, 4 février 2009, Commune de Toulon, req. n° 311344, T., p. 841.

274V. en ce sens : KOKOTT Juliane, conclusions sur CJCE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur Gmbh contre République d'Autriche, C-454/06, pt. 147 : « il doit suffire pour avoir accès à une procédure de

recours que, outre une violation du droit par le pouvoir adjudicateur, la personne concernée fasse valoir de manière concluante qu'elle a un intérêt à obtenir le marché public en cause et l'éventualité de la survenance d'un dommage ».

275D'autant plus que le juge des référés précontractuels doit motiver que le manquement a eu ou a pu avoir comme conséquence d'évincer le requérant ou d'avantager même indirectement un concurrent, même si le lien entre le manquement constaté et la lésion n'a pas à être établi de manière certaine et peut n'être que suffisamment vraisemblable. V. en ce sens : CE, 24 juin 2011, Ministre de l'écologie, du développement durable, des transports et du logement et Société Autostrade per l'Italia S.P.A., req. n° 347720 et 347779 et CE, 29 avril 2011, Garde des Sceaux, Ministre de la justice et des libertés, req. n° 344617.

procédures pour ceux qui ont introduit un recours comme pour ceux qui ne l'ont pas fait276_. 104. Cet affaiblissement du référé précontractuel a pour regrettable effet de reporter la

correction des irrégularités à une étape où le contrat n'est plus en cours de passation, mais conclu, pour lequel le juge de plein contentieux sera enclin non pas à prononcer une annulation du contrat, mais à prendre en compte l'intérêt général et les droits des cocontractants, quitte à tolérer, à nouveau, l'illégalité277_.

B – Une distinction des moyens invocables et opérants fondée, en référé contractuel, sur les circonstances d'application des pouvoirs du juge

105. Le juge des référés contractuels ne corrige pas les mêmes irrégularités que le juge

des référés précontractuels. Les irrégularités corrigées en référé précontractuel le sont en rapport avec la lésion ou la potentielle lésion des intérêts du requérant, laquelle constitue un critère de détermination de l'intérêt à agir. En référé contractuel, la lésion ou la potentielle lésion des intérêts du requérant par le manquement invoqué n'a aucune incidence sur la recevabilité du recours qui est uniquement subordonnée à des considérations procédurales.

106. La généralité des manquements énoncés à l'article L. 551-14 du Code de justice

administrative contraste avec la précision des articles L. 551-18 et L.551-20 du même Code relatifs aux pouvoirs du juge des référés contractuels.

107. La question de l'interprétation de ces dispositions s'est, par conséquent, posée.

Les partisans d'une interprétation extensive avançaient l'argument selon lequel les dispositions de l'article L. 551-18 ne visaient pas la restriction des manquements invocables, mais avaient pour unique objet de restreindre les prérogatives offertes au magistrat278_{. Selon cette logique,}

tous les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence pouvaient être invoqués, mais le juge des référés contractuels n'aurait été tenu de prononcer la nullité que pour les hypothèses limitativement énumérées par l'article L. 551-18 du Code de justice

276Afin de contrebalancer les effets négatifs de l'arrêt « Smirgeomes », il a pu être proposé la réserve de soulever des « moyens qui relèveraient d'un ordre public précontractuel, limité à quelques irrégularités

majeures, mais invocables par tout requérant, à toute époque et sans condition de lésion. […]. Un Smirgeomes II, en quelque sorte ». V. DAL FARRA Thierry, « Les moyens du référé précontractuel après

l'arrêt Smirgeomes », in BJCP, décembre 2008, p. 394 et s., spéc. p. 399. Toutefois, cette proposition reviendrait à réintroduire la distinction des illégalités substantielles et non substantielles, conception qui est contraire aux directives « Recours », lesquelles ne permettent pas aux instances chargées d'examiner les recours de procéder à des distinctions selon l'intensité de la violation du droit de la commande publique. 277V. ci-après § 283-293.

278V. LAFAIX Jean-François, « La systématisation inachevée du contentieux de la commande publique. Commentaire de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 », in Contrats et marchés publics, juillet 2009, p. 6 et s., spéc. p. 11 ; PEZ Thomas, « Transposition de la nouvelle directive 'Recours' : du référé précontractuel au référé contractuel », in Droit administratif, juin 2009, p. 31 et s., spéc. p. 35.

administrative. Les partisans d'une conception plus restrictive, quant à eux, émettait l'idée selon laquelle il fallait interpréter les dispositions du Code de justice administrative à la lumière des directives « Recours » et considérer que ledit article L. 551-18 évoquait bien la nature des moyens invocables et corrigés par le juge des référés contractuels par le prononcé de la nullité du contrat. L'article L. 551-20 du Code de justice administrative envisagerait d'autres hypothèses de sanction279_.

108. La nouvelle directive « Recours » conçoit le référé contractuel comme une voie

de droit ayant uniquement pour objet de faire cesser les irrégularités les plus importantes au regard des obligations de publicité et de mise en concurrence, en les sanctionnant dès le début de l'exécution du contrat par une mesure appropriée, et non comme recours permettant de sanctionner n'importe quel vice de publicité et de mise en concurrence. Ainsi, le juge s'est- il orienté vers une conception restrictive des irrégularités corrigées par le juge des référés contractuels280_.

109. L'interprétation stricte des dispositions des articles L. 551-18 et L. 551-20 du

Code de justice administrative conduit à exposer l'ensemble des manquements invocables et opérants en deux catégories : d'une part, les manquements corrigés par le prononcé de la nullité du contrat et, d'autre part, les manquements corrigés au titre du pouvoir de sanction du juge des référés contractuels autre que la nullité du contrat.

110. En aval de la signature du contrat, des irrégularités sont considérées comme

tellement graves que le juge n'aura d'autre choix que de prononcer la nullité du contrat. Trois cas de figure sont exposés. Il s'agit, tout d'abord, de l'hypothèse où aucune mesure de publicité requise pour la passation du contrat n'a été prise281 _{ou lorsque a été omise une}

publication au Journal officiel de l'Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite282_{. Il en est de même lorsque les modalités de remise en concurrence prévues pour la}

passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique ont

279Pour une synthèse des arguments, v. HOURCABIE Aymeric, « La mise en œuvre des pouvoirs du juge des référés contractuels », in CP-ACCP, septembre 2009, p. 53 et s., spéc. p. 57.

280CE, 19 janvier 2011, Grand port maritime du Havre, req. n° 343435, Rec. p. 11 : « Considérant […] qu'en ce

qui concerne l'ensemble des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, les manquements susceptibles d'être utilement invoqués dans le cadre du référé contractuel sont, comme les sanctions auxquelles ils peuvent donner lieu, limitativement définis aux articles L. 551-18 à L. 551-20 du même code ; qu'ainsi, le juge des référés ne peut prononcer la nullité mentionnée à l'article L. 551-18 - c'est-à-dire annuler le contrat - ou, le cas échéant, prendre les autres mesures prévues aux articles L. 551-19 et L. 551-20, que dans les conditions prévues à ces articles ». V. par ex. en contentieux des contrats privés de la

commande publique : Cass. Com., 14 février 2012, pourvoi n° 11-18.070. V. également : CE, 29 mai 2013, Société Delta Process, req. n° 365954 : l'absence de publication de l'avis d'attribution du marché ne peut être utilement invoquée pour obtenir du juge des référés contractuels l'annulation de ce marché.

281V. par ex. en contentieux des contrats privés de la commande publique : Cass. Com., 14 février 2012, pourvoi n° 11-18.070.

été méconnues283_{. Enfin, le juge des référés contractuels prononce également la nullité si}

celui-ci a été signé avant l'expiration de la clause de gel exigée après l'envoi de la décision aux opérateurs économiques qui ont présenté une candidature ou une offre ou pendant le délai de suspension automatique de signature du contrat dès l'introduction du recours prévu aux articles L. 551-4 et L. 551-9 du Code de justice administrative, si deux autres conditions sont remplies : d'une part, il faut que la méconnaissance des obligations susmentionnées ait privé le demandeur de son droit d'exercer un référé précontractuel et, d'autre part, que les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles la passation du contrat est soumise doivent avoir été méconnues d'une manière telle qu'elle a affecté les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat284_.

111. Le prononcé de la nullité est, par conséquent, circonstancié à la violation des

obligations de publicité et de mise en concurrence les plus importantes et ce, afin de donner un plein effet utile aux directives « Marchés » n° 2004/18 et n° 2004/17, ainsi qu'aux dispositions des directives « Recours » régissant le référé précontractuel dans l'objectif indirect d'assurer son effectivité et son efficacité.

112. Il convient, toutefois, de relever que si le juge des référés contractuels doit, en

principe, prononcer la nullité du contrat, l'article L. 551-19 du Code de justice administrative dispose de dérogations à cette sanction285 _{en cas de raison impérieuse d'intérêt général}286_.

283CE, 29 juin 2012, Société Chaumeil, req. n° 358353 : la méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des marchés subséquents au sens de l'article L. 551-18 du Code de justice administrative ne peut être soulevée qu'en cas d'un accord-cadre multi-attributaire et non mono- attributaire.

284V. par ex. : CE, 1er juin 2011, Société Koné, préc. ; CE, 24 juin 2011, Office public de l'habitat interdépartemental de l'Essonne, Val d'Oise et des Yvelines et Société Seni, req. n° 346665 ; CE, 30 novembre 2011, Société DPM Protection, Centre hospitalier Andrée-Rosemon, req. n° 350788, Rec. p. 597. V. pour une même appréciation en contentieux des contrats privés de la commande publique : TGI Paris, 17 août 2012, req. n° 12/55912.

285La terminologie utilisée - « le juge prononce la nullité du contrat » - était susceptible de deux lectures. La première consistait à considérer que le juge des référés contractuels qui prononçait la nullité du contrat pouvait tout aussi bien la « constater ». Il n'aurait pas été question d'un réel pouvoir d'annulation car, dans les hypothèses strictement définies à l'article L. 551-18 du Code de justice administrative, le juge n'aurait pas eu le choix de la sanction la plus adéquate et aurait été, en quelque sorte, lié dans son office par le manquement effectivement constaté (nullité-état). Une deuxième lecture était toutefois possible en faveur d'un réel pouvoir d'annulation (nullité-sanction) à la lumière, d'une part, des termes utilisés dans l'alinéa second de l'article L. 551-18 - « l'annulation et prononcée » - et, d'autre part, des dérogations au prononcé de la nullité prévues à l'article L. 551-19 du Code de justice administrative. C'est dans le sens de la reconnaissance d'un véritable pouvoir d'annulation au juge des référés contractuels que s'oriente la jurisprudence. V. en ce sens : CE, 19 janvier 2011, Grand port maritime du Havre, préc.

286Cette « raison impérieuse d'intérêt général » mérite d'être clarifiée par la jurisprudence. En tout état de cause, aux termes de l'article L. 551-19 alinéa 2nd _{du Code de justice administrative, « cette raison ne peut être}

constituée par la prise en compte d'un intérêt économique que si la nullité du contrat entraîne des conséquences disproportionnées et que l'intérêt économique atteint n'est pas directement lié au contrat, ou si le contrat porte sur une délégation de service public ou encore si la nullité du contrat menace sérieusement l'existence même d'un programme de défense ou de sécurité plus large qui est essentiel pour les intérêts de sécurité de l'État ».

Ce faisant, il peut sanctionner le manquement en prononçant la résiliation du contrat, en réduisant sa durée ou en infligeant une pénalité financière imposée au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice. De manière prétorienne, le juge a également fait application de la jurisprudence « Association AC ! et autres »287_{, en décidant que l'annulation qu'il prononçait}

pouvait être assortie d'un effet différé dans le temps288_.

113. Le juge des référés contractuels peut user de son pouvoir de sanction dans

d'autres cas prévus à l'article L. 551-20 du Code de justice administrative. Il s'agit des cas où le « contrat a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision

d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L551-4 ou à l'article L551-9 ». En d'autres termes,

il s'agit de la même hypothèse visée au troisième alinéa de l'article L. 551-18 du Code de justice administrative, amputée de sa dimension attentatoire aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles la passation du contrat est soumise d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat. La correction porte donc sur l'impossibilité objective d'avoir exercé un référé précontractuel. Afin de sanctionner cette irrégularité, le juge des référés contractuels peut soit prononcer la nullité du contrat, soit le résilier, soit en réduire la durée ou encore imposer une pénalité financière dont le montant « tient compte de

manière proportionnée de leur objet dissuasif, sans pouvoir excéder 20% du montant hors taxe du contrat »289_.

114. Contrairement aux articles L. 551-18 et L. 551-19 du Code de justice

administrative, les textes ne semblent pas lier le juge dans la sanction à mettre en œuvre. La présentation des pouvoirs du juge au titre des irrégularités à corriger sur le fondement de l'article L. 551-20 du Code de justice administrative laisse entendre que le juge des référés contractuels dispose d'une entière liberté dans le choix de la sanction la plus adéquate. Il reste qu'il est difficile de percevoir et de comprendre comment le juge des référés contractuels met en œuvre l'ensemble de ses pouvoirs pour la sanction de deux violations seulement, sauf à considérer que le juge prend en compte d'autres paramètres, tel que la nature et l'ampleur de la méconnaissance d'autres obligations de publicité et de mise en concurrence qui n'auront pas affecté les chances de succès du candidat ou du soumissionnaire290_{. La sanction a minima est,}

287CE, ass., 11 mai 2004, Association AC ! et autres, req. n° 255886, Rec. p. 197, GAJA n° 112.

288V. par ex. : CE, 1er juin 2011, Société Koné, préc. ; CE, 23 novembre 2011, Société GIHP Transports Lorraine, préc. ; CE, 30 novembre 2011, Société DPM Protection, Centre hospitalier Andrée-Rosemon, préc. 289Code de justice administrative, article L. 551-22. Il convient de préciser qu'il ne s'agit d'une pénalité

financière prononcée contre l'administration au profit du candidat ou concurrent évincé - autrement dit d'une indemnisation -, mais d'une sanction destinée à dissuader la personne publique de récidiver. Cette pénalité financière est versée au Trésor public.

en tout état de cause, la pénalité financière versée au Trésor public291_.

291V. par ex. : TA Lyon, 26 octobre 2011, Société Iserba, req. n° 1106110 ; CE, 30 novembre 2011, Société