PREMIERE PARTIE
Chapitre 2 L'accès au prétoire du juge financier
236. A l'instar du juge pénal, l'accès au prétoire du juge financier peut être considéré
comme un moyen de dernière chance afin d'obtenir indirectement la sanction de la méconnaissance, par l'administration, de ses obligations de publicité et de mise en concurrence lors de la conclusion d'un contrat relevant de la commande publique. Le juge financier n'a pas pour mission principale de veiller à ce que le droit de la commande publique soit effectivement respecté, mais de par les circonstances de sa saisine, il peut être amené à connaître de telles questions. Il lui incombe, en effet, de veiller à la bonne gestion des deniers publics et parce que les contrats de l'administration constituent des actes de gestion et supposent des dépenses, la régularité de leur passation devient justiciable de la juridiction financière. C'est dans ces circonstances que le juge financier tente de promouvoir indirectement le respect du droit de la commande publique et ce d'autant plus qu'il est un
« juge administratif à double visage » (Section I), même si l'on ne pourra que regretter
l'efficacité limitée de son intervention (Section II).
Section I : La promotion indirecte du respect du droit de la commande publique par
l'intervention du juge financier, juge administratif à double visage
237. Ainsi que le relevait Aline KUREK dans ses travaux de recherches sur « Le juge financier, juge administratif », « au sens des dispositions du Code des juridictions financières, trois acteurs peuvent être identifiés en tant que juge financier : la Cour des comptes créée par la loi du 16 septembre 1807, les Chambres régionales des comptes mises en place par la loi du 3 mars 1982, et la Cour de discipline budgétaire et financière établie par la loi du 25 septembre 1948 »493. Le contrôle du droit de la commande publique peut donc être effectué
par un juge financier à deux visages : d'une part, la Cour des comptes et ses démembrements et, d'autre part, la Cour de discipline budgétaire et financière (§ 1). L'efficacité de ce contrôle n'en devrait être que plus accrue dès lors que le juge financier est lui-même un juge administratif (§ 2).
493KUREK Aline, Le juge financier, juge administratif, Thèse, Lille II, 2010, spéc. p. 1. Le juge financier peut également être désigné sous le vocable « juridiction financière », expression couramment employée par la doctrine. V. par exemple : ALBERT Jean-Luc, SAÏDJ Luc, Finances publiques, Dalloz, 2011, spéc. p. 159 ; BERTUCCI Jean-Yves, RAYNAUD Jean, Les juridictions financières, coll. Que-sais-je ?, PUF, 2003, spéc. p. 128.
§ 1 : Le contrôle du respect du droit de la commande publique par le juge financier, juge à double visage
238. L'étude de ce juge à double visage implique, d'une part, de présenter les différents
acteurs de la répression financière (A) et, d'autre part, d'identifier les fondements de leur saisine relativement au droit de la commande publique (B).
A – Les acteurs de la répression financière
239. Le juge financier - ou la juridiction financière - a deux visages. Identifiés
organiquement par la Cour des comptes et les Chambres régionales des comptes, d'un côté, et la Commission de discipline budgétaire et financière, de l'autre, chacun des ces acteurs intervient en fonction de la mission qui lui est assignée, laquelle dépend des acteurs publics contrôlés selon le principe de séparation des ordonnateurs et des comptables. Tandis que la mise en jeu de la responsabilité personnelle et pécuniaire des comptables publics par la Cour des comptes constitue une tradition ancienne, la création de la Cour de discipline budgétaire et financière appelée à sanctionner certaines irrégularités commises par des ordonnateurs ou administrateurs est relativement récente.
240. Dans sa forme moderne, la Cour des comptes a été instituée par la loi du
16 septembre 1807 et le décret du 28 septembre 1807. Elle a été principalement régie par la loi n° 67-483 du 22 juin 1967494 et le décret n° 85-199 du 11 février 1985495, respectivement
jusqu'en 1994496 et en 2000497. Ces dispositions sont dorénavant codifiées dans le Code des
juridictions financières. Il lui incombe principalement498 de « [juger] les comptes des comptables publics, sous réserve de la compétence que les dispositions du présent Code attribuent, en premier ressort, aux chambres régionales et territoriales des comptes [...] »499,
de « [vérifier] sur pièces et sur place la régularité des recettes et des dépenses décrites dans
les comptabilités publiques et [de s'assurer] du bon emploi des crédits, fonds et valeurs gérés par les services de l'État et, sous réserve des dispositions de l'article L. 131-3 [...], 494Loi n° 67-483 du 22 juin 1967 relative à la Cour des comptes, JORF du 23 juin 1967, p. 6211
495Décret n° 85-199 du 11 février 1985 relatif à la Cour des comptes, JORF du 15 février 1985, p. 1959. 496Loi n° 94-1040 du 2 décembre 1994 relative à la partie Législative des livres Ier et II du Code des
juridictions financières, JORF n° 282 du 6 décembre 1994, p. 17222.
497Décret n° 2000-337 du 14 avril 2000 relatif aux dispositions de la partie Réglementaire du Code des juridictions financières relevant d'un décret délibéré en conseil des ministres, JORF n° 91 du 16 avril 2000, p. 5837
498Pour l'ensemble des compétences de la Cour des comptes, v. Code des juridictions financières, Partie législative, Livre Ier, Titre Ier, Chapitre Ier.
par les autres personnes morales de droit public » 500 ou encore de « [s'assurer] que les comptes des administrations publiques sont réguliers, sincères et donnent une image fidèle du résultat de leur gestion, de leur patrimoine et de leur situation financière [...] »501.
241. Les Chambres régionales des comptes ont été créées par la loi n° 82-213 du
2 mars 1982502. Leur existence est intimement liée à l'allègement de la tutelle sur les
collectivités territoriales. Leur mission consiste essentiellement à juger les comptes des comptables publics503, à examiner la gestion et de contrôler les actes budgétaires à l'échelon
local aussi bien pour les collectivités territoriales que pour les établissements publics locaux504.
242. En dépit de la reconnaissance de la responsabilité pécuniaire des ordonnateurs par
le législateur au cours du XIXème siècle, aucun juge n'avait été institué pour apprécier cette responsabilité505. La création tardive de la Cour de discipline budgétaire et financière par la loi
n° 48-1484 du 25 septembre 1948 a constitué une innovation importante506. Il lui appartient de
sanctionner les atteintes aux dispositions réglementant les finances publiques commises par les ordonnateurs qui en sont justiciables.
Ces derniers sont énoncés à l'article L. 312-1 du Code des juridictions financières, lequel exclut également les ordonnateurs qui ne sont pas justiciables de la Cour sous réserve toutefois des dispositions de l'article L. 312-2 du Code des juridictions financières. Concrètement, sont justiciables de la Cour, au titre de l'article L. 312-1 du Code des juridictions financière, les personnes appartenant au cabinet d'un membre du Gouvernement ; les fonctionnaires ou agents civils ou militaires de l'État, des collectivités territoriales, de leurs établissements publics ainsi que des groupements des collectivités territoriales ;
500Code des juridictions financières, article L. 111-3. 501Code des juridictions financières, article L. 111-3-1A.
502Loi n° 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions, préc.
503Code des juridictions financières, article L. 211-1. 504Code des juridictions financières, article L. 211-8.
505Au cours du XIXème siècle, le législateur, par les lois du 25 mars 1817 et du 15 mai 1850, avait reconnu la responsabilité pécuniaire des ordonnateurs, notamment celle des ministres dans les situations de dépenses engagées sans crédits. Au début du XXème siècle, la loi du 10 août 1922 avait réaffirmé cette responsabilité sous la qualification de « forfaiture » dont la sanction relevait de la Cour de justice. A mi-chemin entre la responsabilité politique et la responsabilité personnelle, les dispositions de ces lois n'ont jamais été appliquées, créant ainsi une lacune dans la mise en jeu de la responsabilité pécuniaire des ordonnateurs. 506Loi n° 48-1484 du 25 septembre 1948 tendant à sanctionner les fautes de gestion commises à l'égard de l'État
et de diverses collectivités et portant création d'une Cour de discipline budgétaire et financière. L'adoption de cette loi constitue la réponse jugée indispensable aux graves irrégularités budgétaires dénoncées par la Cour des comptes dans ses rapports publics au lendemain de la Seconde guerre mondiale. Gouvernement et Parlement, tous deux soucieux de redresser les finances publiques, ont recherché de nouvelles voies de sanction des manquements à la législation financière imputables aux ordonnateurs et ont été animés par le souci de distinguer avec clarté les responsabilités politique, pécuniaire, pénale et disciplinaire. La création de cette nouvelle juridiction tend à répondre à ces attentes.
les représentants, administrateurs ou agents des autres organismes qui sont soumis soit au contrôle de la Cour des comptes, soit au contrôle d'une chambre régionale des comptes ou d'une chambre territoriale des comptes ainsi que tous ceux qui exercent, en fait, les fonctions des personnes désignées ci-dessus.
Les ordonnateurs élus locaux, ne sont, en principe, pas justiciables de la Cour de discipline budgétaire et financière sous réserve de certaines circonstances depuis la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques507. En effet, l'article L. 312-1 du Code des
juridictions financières dispose que « ne sont pas justiciables de la Cour à raison des actes
accomplis dans l'exercice de leurs fonctions : […] ; b) Les présidents de conseil régional et, quand ils agissent dans le cadre des dispositions des articles L. 4132-3 à L. 4132-10, L. 4132- 13, L. 4132-15, L. 4132-21, L. 4132-22, L. 4132-25, L. 4133-1, L. 4133-2, L. 4133-4 à L. 4133-8, L. 4231-1 à L. 4231-5 du Code général des collectivités territoriales, les vice- présidents et autres membres du conseil régional ; […] ; d) Les présidents de conseil général et, quand ils agissent dans le cadre des dispositions des articles L. 3221-3 et L. 3221-7 du Code général des collectivités territoriales, les vice-présidents et autres membres du conseil général ; e) Les maires et, quand ils agissent dans le cadre des dispositions des articles L. 2122-17 à L. 2122-20 et L. 2122-25 du Code général des collectivités territoriales, les adjoints et autres membres du conseil municipal ».
Toutefois, l'article L. 312-2 du même Code précise que les ordonnateurs élus locaux peuvent, dans certaines circonstances, le devenir : « par dérogation à l'article L. 312-1,
les personnes mentionnées aux b à l de cet article sont justiciables de la Cour, à raison des actes accomplis dans l'exercice de leurs fonctions, lorsqu'elles ont commis les infractions définies par les articles L. 313-7 ou L. 313-12 ou lorsqu'elles ont engagé leur responsabilité propre à l'occasion d'un ordre de réquisition, conformément à l'article L. 233-1, à l'article LO 253-19, à l'article LO 264-5 ou à l'article LO 274-5 et enfreint les dispositions de l'article L. 313-6 ». Les ordonnateurs élus locaux deviennent alors justiciables de la Cour dans
trois cas : tout d'abord, sur le fondement de l'article L. 313-7 du Code des juridictions financières, en raison d'agissements ayant entraîné la condamnation d'une personne morale de droit public ou d'un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public à une astreinte en raison de l'inexécution d'une décision de justice ; ensuite, en vertu de l'article L. 313-12 du Code des juridictions financières, pour des manquements aux règles d'exécution
507Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, préc.
des jugements par les personnes morales de droit public ; enfin, au regard de la combinaison de plusieurs dispositions au cœur desquelles se trouve l'article L. 313-6 du Code des juridictions financières relativement à l'octroi à autrui d'un avantage injustifié par un ordonnateur ayant usé du droit de requérir un comptable public.
B – Les compétences du juge financier en matière de commande publique
243. L'intervention du juge financier en matière de commande publique n'est possible
que dans la mesure où il aura été saisi sur des fondements particuliers. Il conviendra, par conséquent, d'étudier chacun de ces fondements selon qu'un justiciable de la Cour des comptes ou des Chambres régionales des comptes (1) ou de la Cour de discipline budgétaire et financière (2) est à l'origine de la pratique incriminée.
1 – Les fondements de la saisine de la Cour des comptes et des Chambres régionales des comptes
244. Contrairement à la Cour de discipline budgétaire et financière, la Cour des
comptes et les Chambres régionales des comptes n'ont pas vocation à réprimer des « infractions » au sens strict du terme508. Les dispositions du Code des juridictions financières
relatives à la Cour des comptes et aux Chambres régionales des comptes ne font pas mention de l'expression « infraction ». La vérification du respect du droit de la commande publique par la Cour de comptes ou par les Chambres régionales des comptes se déroule dans le cadre général de leurs attributions respectives et donc de manière incidente. La veille indirecte du respect du droit de la commande publique est d'ailleurs davantage assurée par les Chambres régionales des comptes que par la Cour des comptes elle-même.
245. Au regard des compétences de la Cour des comptes énumérées par le Code des
juridictions financières et qui s'exercent de plein droit509, il apparaît que seuls les contrôles
juridictionnels des comptes et les contrôles non juridictionnels de gestion des ordonnateurs sont susceptibles de permettre, plus ou moins directement, la vérification du respect des obligations de publicité et de mise en concurrence.
Il convient néanmoins de préciser qu'en matière d'exécution des dépenses, il ne saurait
508V. ci-après § 246 et s.
être reproché au comptable public d'avoir manqué à de telles obligations puisqu'il ne lui incombe pas de les respecter. Certes, sa responsabilité est engagée du seul fait du paiement irrégulier. Il est responsable du fait des contrôles qu'il doit opérer avant de procéder au paiement510, ce qui implicitement signifie que si ces contrôles ne lui permettent pas de
s'assurer de la régularité du paiement, il doit le suspendre pour éventuellement demander des éléments complémentaires. Toutefois, ces contrôles semblent circonscrits à la légalité externe et non interne511, si bien qu'ils ne sauraient aller jusqu'à se transformer en un « contrôle général de la légalité des actes ou pratiques accomplis par l'ordonnateur »512. Il est dès lors
impossible que la responsabilité du comptable public puisse être mise en jeu dans l'hypothèse de l'exécution d'une dépense pour laquelle un ordonnateur aurait préalablement méconnu le droit de la commande publique513. Comme le précise l'article 60-I de la loi n° 63-156 du
23 février 1963514, « les comptables publics ne sont pas personnellement et pécuniairement responsables des opérations qu'ils ont effectuées sur réquisition régulière des ordonnateurs ».
Quant au contrôle non juridictionnel de gestion des ordonnateurs515, la Cour des
comptes ne dispose que d'un pouvoir d'avertissement lors du contrôle de la justesse de leurs choix et de la légalité de leurs décisions. La Cour des comptes n'ayant aucune compétence pour prononcer quelque décision que ce soit à l'encontre des ordonnateurs justiciables de la Cour de discipline budgétaire et financière, seul un rapport d'instruction est établi, lequel comprend des propositions de communication relatives aux irrégularités décelées.
En définitive, la Cour des comptes ne contrôle pas directement le juste respect du droit de la commande publique à travers la recherche de la responsabilité pécuniaire et personnelle du comptable public en cas de dépense ordonnée par un ordonnateur en méconnaissance des
510Le comptable public doit, par exemple, s'assurer de la compétence et de la qualité de l'ordonnateur (C. comptes, 16 décembre 1994, Payeur départemental des Alpes-Maritimes, La Revue du Trésor, 1995, p. 366), du caractère public de la dépense (C. comptes, 23 avril 2007, GIP ARH de Picardie, req. n° 48443), vérifier l'exacte imputation des dépenses (C. comptes, 16 juin 2004, CNASEA, La Revue du Trésor , 2005, p. 193).
511DELALOY Guillaume, « Comptables publics et marchés publics : contrôler n'est pas juger ! », in CJFI, deuxième trimestre 2012, p. 30 et s., spéc. pp. 30-32.
512LASCOMBE Michel, VANDENDRIESSCHE Xavier, « Cour des comptes », in Répertoire de contentieux
administratif, Dalloz, septembre 2009, pt. 380 : les auteurs relevaient que le contrôle du comptable sur
l'ordonnateur devenait de plus en plus lâche. Pour une confirmation jurisprudentielle, v. CE, sect., 8 février 2012, Ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'État, req. n° 340698 et n° 342825, Rec. p. 34. V. également : DELALOY Guillaume, « Comptables publics et marchés publics : contrôler n'est pas juger ! », préc. ; MICHAUT Christian, SITBON Patrick, « Chronique de jurisprudence de la Cour des comptes et de la Cour de discipline budgétaire et financière », in AJDA, 2013, p. 1621 et s., spéc. p. 1622. Pour une application pratique, v. C. comptes, 7 juin 2013, M. Deroy, comptable du centre communal d'action sociale de Polaincourt, req. n° 67189.
513KUREK Aline, Le juge financier, juge administratif, préc., spéc. pp. 254-255.
514Loi n° 63-156 du 23 février 1963 de finances pour 1963, JORF du 24 février 1963, p. 1818.
515Si la Cour des comptes est incompétente pour juger les ordonnateurs, elle peut toutefois être amenée à connaître de leurs opérations à travers les pièces qui sont produites par les comptables à l'appui de leurs comptes.
règles de publicité et de mise en concurrence. Elle le contrôle de manière incidente, voire superficiellement516, lorsqu'elle contrôle la gestion des ordonnateurs pour laquelle elle
ne peut qu'établir un rapport d'instruction à la suite duquel elle pourra décider de renvoyer les auteurs d'infractions devant la Cour de discipline budgétaire et financière.
246. Les Chambres régionales des comptes semblent davantage être en mesure de
contrôler le respect du droit de la commande publique. Pour ce faire, elles disposent de deux moyens de contrôle qu'Aline KUREK distinguait, dans ses travaux de recherches, selon la spécificité des outils mis en œuvre517.
En application de l'article L. 211-8 du Code des juridictions financières, les Chambres régionales des comptes procèdent à un « examen de la gestion [qui] porte sur la régularité
des actes de gestion, sur l'économie des moyens mis en œuvre et sur l'évaluation des résultats atteints par rapport aux objectifs fixés par l'assemble délibérante ». Dans le cadre de cet
examen général de la régularité et de la qualité de la gestion, les Chambres régionales des comptes sont amenées à s'intéresser aux contrats passés par la personne publique contrôlée.
Plus spécialement, la loi du 6 février 1992 relative à l'administration territoriale de la République518 a confié aux Chambres régionales des comptes un contrôle particulier sur les
délégations de service public et les marchés publics et dont les modalités sont respectivement exposées aux articles L. 234-1, R. 234-1 du Code des juridictions financières et L. 1411-18 et R. 1411-6 du Code général des collectivités territoriales ainsi qu'aux articles L. 234-2 et R. 234-2 du Code des juridictions financières. Sur transmission du représentant de l'État dans le département, il est possible pour les Chambres régionales des comptes d'examiner ces conventions du point de vue de leur passation, puisque le préfet transmet à cette occasion
« outre le texte intégral de l'acte, tous documents et renseignements utiles à son examen et relatifs à sa passation »519, ce qui permet à la juridiction financière d'établir « un avis motivé dans lequel elle examinera notamment les modalités de passation, l'économie générale de la convention ainsi que son incidence financière sur la situation de la collectivité ou de l'établissement public concerné »520. Les manquements au droit de la commande publique sont
516Dans la mesure où le contrôle de gestion est bien plus large que le contrôle du seul respect du droit de la commande publique.
517KUREK Aline, Le juge financier, juge administratif, préc., spéc. p. 27 : « Les Chambres régionales des
comptes disposent de plusieurs moyens de contrôle des délégations de service public et des marchés publics en matière extra-juridictionnelle : un moyen non spécifique aux conventions et un moyen propre aux conventions ».
518Loi n° 92-125 du 6 février 1992 relative à l'administration territoriale de la République, préc.
519Code général des collectivités territoriales, article R. 1411-6 alinéa 1er et Code des juridictions financières, article R. 234-2, alinéa 1er.
520Code général des collectivités territoriales, article R. 1411-6 alinéa 3 et Code des juridictions financières, article R. 234-2, alinéa 3.
variés et concernent aussi bien la publicité521 que la mise en concurrence522, à tel point que le
juge financier n'a pas hésité à qualifier les stratagèmes des personnes publiques de
« montages complexes anticoncurrentiels » ayant pour effet, sinon pour objet, de limiter,
voire d'éluder l'obligation de mise en concurrence523. A titre d'exemple, le juge financier a pu
dénoncer les motifs invoqués pour fonder le choix de procédures exceptionnelles, de même