PREMIERE PARTIE
38. Il importe, de prime abord, aux candidats ou soumissionnaires évincés d'être en
mesure de connaître les raisons qui ont conduit au rejet de leur candidature ou de leur offre afin de pouvoir faire valoir leur droit à ce que ce rejet ait été opéré en toute légalité, dans le respect des règles de publicité et de mise en concurrence. Cette information est non seulement utile à la mise en œuvre effective du référé précontractuel, mais également à son efficacité. En effet, c'est sur la base de cette communication que le candidat ou le soumissionnaire évincé aura connaissance de l'imminente signature du contrat et qu'il pourra contester la manière dont la procédure de passation du contrat a été menée80. Pour autant,
les enjeux de cette information n'ont été perçus que tardivement81.
Érigée en principe fondateur d'une protection juridique effective82, l'exigence
d'information a été réitérée par la nouvelle directive « Recours », palliant ainsi la carence des directives « Recours » originales83. Aux termes de son article 1-2), un article 2 bis est inséré
dans la directive « Recours » dans les secteurs « classiques ». Le nouvel article 2 bis, 2°, alinéa 4 de la directive n° 89/665/CEE dispose qu'il appartient au pouvoir adjudicateur de communiquer la décision d'attribution à chaque soumissionnaire et candidat concerné, accompagnée « d'un exposé synthétique des motifs pertinents visés à l'article 41,
paragraphe 2, de la directive 2004/18/CE […] ». De la même manière, l'article 2-3) de la
directive n° 2007/66/CE insère un nouvel article 2 bis dans la directive « Recours » dans les secteurs « exclus ». Le nouvel article 2 bis, 2°, alinéa 4 de la directive n° 92/13/CEE est
80 CJUE, 28 janvier 2010, Uniplex, aff. C-406/08, Rec. p. I-00817, pt. 30 et 31 : « Or, le fait qu'un candidat ou
un soumissionnaire apprend que sa candidature ou son offre a été rejetée ne le met pas à même de former effectivement un recours. De telles informations sont insuffisantes pour permettre au candidat ou au soumissionnaire de déceler l'existence éventuelle d'une illégalité pouvant faire l'objet d'un recours. C'est seulement après qu'un candidat ou un soumissionnaire concerné a été informé des motifs pour lesquels il a été écarté de la procédure de passation d'un marché qu'il lui est possible de former une conviction éclairée sur l'existence éventuelle d'une violation des dispositions applicables et sur l'opportunité d'introduire un recours ».
81 Aucune des directives « Recours » dans leur version originale ne prévoyait le principe de cette information. Elle a seulement été organisée par la directive n° 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO n° L 134 du 30 avril 2004, p. 114) et la directive n° 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux (JO n° L 134 du 30 avril 2004, p. 1), mais elle était davantage considérée comme l'étape ultime de la procédure de passation du contrat de commande publique que comme élément fondamental au droit à un recours effectif.
82 CJCE, 24 juin 2004, Commission contre Autriche, aff. C-212/02, pt. 21 ; confirmé par CJCE, 3 avril 2008, Commission contre Espagne, C-444/06, Rec. p. I-2045, pt 38. V. également : CJCE, 23 décembre 2009, Commission contre Irlande, aff. C-455/08, Rec. p. I-00225 et CJUE, 17 février 2011, Commission contre République de Chypre, aff. C-251/09, Rec. p. I-00013.
rédigé dans des termes semblables : « La décision d'attribution est communiquée à chaque
soumissionnaire et candidat concerné, accompagnée d'un exposé synthétique des motifs pertinents visés à l'article 49, paragraphe 2, de la directive 2004/17/CE […] ».
L'obligation d'information des candidats évincés ne saurait dès lors être satisfaite par la simple connaissance de l'appréciation du pouvoir adjudicateur sur la candidature et l'offre remises. Elle devra nécessairement porter sur la décision d'adjudication. La Cour a, en effet, pu estimer qu'« une législation relative à l'accès aux documents administratifs qui se
contenterait de prévoir l'information des soumissionnaires sur les seules décisions qui les concernent directement, ne peut compenser l'absence d'une obligation d'informer l'ensemble des soumissionnaires de la décision d'attribution du marché avant la conclusion du contrat, afin que ceux-ci disposent d'une réelle possibilité d'intenter un recours »84. Le contenu de
l'information doit être ainsi nécessairement composé de la décision d'adjudication accompagnée des motifs du rejet de la candidature pour le candidat évincé ; des motifs de rejet de l'offre pour le soumissionnaire évincé85 ; des caractéristiques et des avantages relatifs
de l'offre retenue, le nom de l'adjudicataire ou des parties à l'accord cadre pour le soumissionnaire ayant fait l'objet d'une offre recevable ; et ce, sous réserve d'une divulgation qui ferait obstacle à l'application des lois ou serait contraire à l'intérêt public ou porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'opérateurs économiques publics ou privés ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre ceux-ci86.
Les autorités nationales ont progressivement promu cette obligation d'information en élargissant son contenu. Le décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique87 constitue le point d'orgue à
l'aboutissement de la recherche d'une information toujours plus complète dans la mesure où le nouvel article 80-I-1° du Code des marchés publics tend dorénavant à la communication d'informations identiques à celles prévues dans les directives marchés - motifs du rejet de la candidature ou de l'offre, motifs ayant conduit au choix de l'offre du candidat retenu et nom de l'attributaire - bien que la logique de communication en droit interne diffère quelque peu de
84 CJCE, 24 juin 2004, Commission contre Autriche, préc., pt. 21.
85 Y compris, dans les cas visés à l'article 23, paragraphes 4 et 5, les motifs de sa décision de non-équivalence ou de sa décision selon laquelle les travaux, fournitures ou services ne répondent pas aux performances ou exigences fonctionnelles (directive n° 2004/18/CE) ; y compris, dans les cas visés à l'article 34, paragraphes 4 et 5, les motifs de leur décision de non équivalence ou de leur décision selon laquelle les travaux, fournitures, ou services ne répondent pas aux performances ou exigences fonctionnelles (directive n° 2004/17/CE).
86 Directive n° 2004/18/CE, préc., article 41§3 ; Directive n° 2004/17/CE, préc., article 49§2.
87 Décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, JORF n° 0276 du 28 novembre 2009, p. 20566.
celle en droit communautaire88.