PREMIERE PARTIE
Chapitre 1 Le recours en contestation de la validité du contrat comme réponse à l'échec d'un
référé précontractuel
118. Chronologiquement, le recours « Tropic », parce qu'il a été institué avant le référé
contractuel, constitue la première possibilité pour un concurrent évincé de contester la validité d'un contrat après sa conclusion. La signature du contrat permet de différencier, avec clarté, la phase précontractuelle de la phase immédiatement postérieure à celle-ci, si bien que le référé précontractuel et le recours en contestation de la validité du contrat sont temporellement cumulables. L'étendue de la phase précontractuelle ne posant aucune difficulté d'identification296, il convient d'examiner les conditions de la recevabilité du recours en
contestation de la validité du contrat des concurrents évincés (Section I), pour ensuite mettre en exergue les difficultés juridiques soulevées par la mise en œuvre successive de ces deux voies de droit (Section II).
Section I : La recevabilité du recours en contestation de la validité du contrat soumise
à des conditions procédurales particulières
119. Pour être recevable, le recours en contestation de la validité du contrat à
l'initiative des concurrents évincés doit être introduit dans le respect de certaines conditions procédurales297. La jurisprudence « Tropic » dispose expressément des modalités
d'introduction de la requête, lesquelles sont constituées d'un délai de recours contentieux spécifique (§ 1) et d'un référentiel typique de computation de ce délai (§ 2).
§ 1 : Un délai de recours contentieux spécifique imparti au requérant pour saisir le juge
120. Le délai de recours en contestation de la validité du contrat est particulier, en ce
qu'il ne se détache ni véritablement des caractéristiques du délai de droit commun de recours contentieux (A), ni s'y rattache totalement (B).
296Sur le référé précontractuel, un recours préventif, v. précédemment § 32-36.
297L'applicabilité des dispositions de l'article R. 412-1 du Code de justice administrative au recours « Tropic » ne sera pas étudiée en l'espèce. En tout état de cause, le requérant doit produire dans le cadre de l'instruction le contrat dont il entend contester la validité. V. par ex. : CAA Lyon, 4 avril 2013, Société montluçonnaise de travaux publics et de bâtiments, req. n° 12LY02973. Sur les modalités d'une telle production, v. SAMSON- DYE Aline, « L'obligation de produire la décision attaquée appliquée au recours Tropic », note sous CAA Lyon, 4 avril 2013, Société montluçonnaise de travaux publics et bâtiments, in AJDA, 2013, p. 917 et s.
A – Les caractéristiques communes au délai de recours en contestation de la validité du contrat et au délai de droit commun de recours contentieux
121. Le délai du recours « Tropic » partage des caractéristiques communes avec le
délai de droit commun de recours contentieux du point de vue de sa durée et de son mode de computation.
122. Le titulaire d'un droit d'action ne peut obtenir du juge l'examen de ses prétentions
sur le fond que si sa demande est présentée dans le respect de certaines règles de procédure et forme prescrites, parmi lesquelles figure le délai de recours. Sa brièveté traduit une
« exigence qui tient à la considération qu'il est d'intérêt général que le sort des décisions de la puissance publique soit fixé aussitôt que possible »298. L'impératif de sécurité juridique
implique que le bénéficiaire de la décision et les administrés tout comme l'administration doivent pouvoir compter sur une certaine stabilité juridique.
123. Le recours devant le juge est classiquement enfermé dans un délai de deux mois,
lequel court à compter de la décision préalable. Pour tous les recours pour lesquels il n'en est pas disposé autrement299, le requérant doit, en principe, saisir le juge d'un recours formé dans
les « deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée »300. 124. Le recours en contestation de la validité du contrat s'inscrit dans cette même
perspective. Conformément aux conclusions du commissaire du gouvernement Didier CASAS301, la haute juridiction administrative a choisi d'enfermer l'action contentieuse dans le
délai de droit commun prévu à l'article R. 421-1 du Code de justice administrative à compter de l'accomplissement de mesures de publicité appropriées302.
125. Au-delà de l'alignement du délai du recours en contestation de la validité du
contrat par les tiers concurrents évincés sur le délai traditionnel de forclusion de l'action contentieuse de droit commun, le délai du recours « Tropic » a été envisagé dans le cadre
298CHAPUS René, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 2008, spéc. n° 688.
299V. par ex. : le délai de six mois pour les recours aux tribunaux départementaux des pensions militaires d'invalidité (décret du 20 février 1959 relatif aux juridictions de pensions, JORF du 25 février 1959, p. 2379, article 5) ; le délai de six mois pour la saisine de la juridiction par la Commission nationale des comptes de campagne (Code électoral, article L. 52-15) ; les délais de cinq et quinze jours respectivement pour les électeurs et candidats, d'une part, et les préfets, d'autre part, pour saisir le tribunal administratif en matière de contentieux des élections municipales et cantonales (Code électoral, article R. 119 et R. 113).
300Code de justice administrative, article R. 421-1.
301Le Commissaire du gouvernement Didier CASAS soulevait l'importance de préciser des règles de délai de recours et soulignait que si la haute juridiction n'apportait aucune précision en ce point, la seule prescription trentenaire de l'article 2262 du Code civil pourrait s'appliquer au terme d'un raisonnement par analogie avec l'arrêt CE, 9 juillet 1937, Commune d'Arzon, req. n° 40717, Rec. p. 680. V. CASAS Didier, conclusions sur CE, ass., 16 juillet 2007, Société Tropic travaux signalisation, in RFDA, 2007, p. 696 et s., spéc. p. 706. 302Sur la consistance de la notion de « mesures de publicité appropriées », v. ci-après § 136-143.
spécifique de la création d'un nouveau recours, pour des raisons tenant à la sécurité juridique du contrat conclu. La haute juridiction administrative, dans son œuvre prétorienne, entend ne pas laisser subsister trop longtemps d'incertitudes sur la validité et le sort du contrat et par là-même assurer une certaine sécurité juridique en faveur des cocontractants qui ont « un
intérêt à ce que leurs contrats soient consolidés afin qu'il puissent en assurer une exécution paisible »303. En outre, admettre qu'un tiers puisse directement avoir accès au juge du plein
contentieux constituait une toute première exception au principe selon lequel seules les parties ont accès au juge du contrat304. Cette exception ne pouvait demeurer que si les modalités
d'exercice du recours étaient elles-mêmes entendues de manière stricte305.
126. Le délai de droit commun des deux mois constitue un délai franc en vertu du
principe jurisprudentiel selon lequel « tout délai de procédure, en l'absence de disposition
contraire, a le caractère d'un délai franc »306. Par conséquent, en l'absence de toute
disposition contraire dans l'arrêt « Tropic », le délai de deux mois à partir de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées pour introduire un recours en contestation de la validité du contrat est un délai franc. Du point de vue de la computation, cela signifie donc que non seulement le premier jour de ce délai est le lendemain du jour de son déclenchement - dies a quo -, mais également que son dernier jour est également le lendemain du jour de son échéance – dies ad quem. En outre, si le dernier jour du délai est un samedi, un dimanche, ou bien un jour férié ou chômé, le délai est prolongé jusqu'à la fin du premier jour ouvrable suivant307.
B – Les caractéristiques propres au délai du recours en contestation de la validité du contrat
127. Les caractéristiques du délai du recours « Tropic » diffèrent de celles du délai de
droit commun pour ce qui concerne les dérogations relatives à l'objet du recours et le point de départ du délai généralement constitué de la notification ou de la publication de la décision.
128. Le recours en contestation de la validité du contrat par les tiers évincés de sa
conclusion doit être exercé dans un délai de deux mois quel que soit l'objet de ce contrat.
303CANEDO-PARIS Marguerite, « Contrats administratifs et sécurité juridique : nouvelles avancées jurisprudentielles », préc., spéc. p. 938.
304CE, sect., 8 novembre 1974, Epoux Figueras, req. n° 83517, Rec. p. 545.
305CASAS Didier, conclusions sur CE, ass., 16 juillet 2007, Société Tropic travaux signalisation, préc., spéc. p. 704.
306CE, 4 juin 1954, Commune de Decines-Charpieu, req. n° 9041, Rec. p. 336. 307Par application des règles issues de l'article 642 du Code de procédure civile.
Si les recours contentieux relatifs aux travaux publics font traditionnellement l'objet d'une exception au délai de forclusion de l'action contentieuse, la jurisprudence « Tropic » constitue une dérogation à cette règle.
129. La matière des travaux publics a cela de caractéristique que, du point de vue
contentieux, les recours y ayant trait sont, en principe308, soustraits à toute condition de délai.
L'article R. 421-1 du Code de justice administrative dispose, en effet, que la juridiction administrative doit être saisie d'un recours formé contre une décision dans un délai de deux mois, « sauf en matière de travaux publics ».
130. Le champ d'application de cette exception est très étendu309 et est liée à la
dérogation à la règle de la décision préalable, laquelle dérogation tient, d'une part, à une survivance historique selon laquelle cette règle ne s'appliquait pas aux recours adressés aux conseil de préfectures compétents, depuis l'an VIII, en matière de travaux publics310 et,
d'autre part, à la circonstance que le défendeur pouvait, en la matière, aussi bien être une personne publique qu'une personne privée311.
131. Le Conseil d'État n'a pas jugé opportun de maintenir la contestation des contrats
ayant pour objet des travaux publics hors délai d'introduction du recours « Tropic ». La haute juridiction administrative écarte explicitement l'exception communément admise et admet que le recours « Tropic » doit « être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des
travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées ».
132. Par cette démarche, l'ensemble du contentieux en contestation de la validité du
contrat par les tiers concurrents évincés est harmonisé sans distinction de l'objet sur lequel il porte, ce qui assoit l'objectif de sécurité juridique sans complexifier davantage le contentieux contractuel. Pour reprendre les termes du Professeur Dominique POUYAUD, « la volonté
d'assurer la stabilité contractuelle est très nette »312 et ce, dans un domaine où « le besoin de
308Des exceptions existent toutefois, constituées par des dispositions de cahiers des charges de marchés publics relatives au contentieux opposant les parties au contrat. V par exemple : CE, 13 juillet 1963, Schneider, req. n° 55211, Rec. p. 463.
309La matière des travaux publics fait l'objet d'une interprétation large. Par conséquent, l'exception concerne aussi bien les victimes de dommages accidentels ou permanents de travaux publics (v. par ex. : CE, sect., 26 mars 1976, Colboc, req. n° 88811, p. 184) que les litiges débordant le contentieux des dommages dus à de tels travaux (v. par ex. : CE, 12 mai 1965, Azeau, req. n° 58696, Rec. p. 272 ; CE, sect., 6 février 1970, Kerguelen, req. n° 76551, Rec. p. 87 ; CE, sect., 13 novembre 1981, Plunian, req. n° 16504, Rec. p. 413 ; CE, 28 octobre 2002, Communauté urbaine de Strasbourg, req. n° 214901, Rec. p. 363).
310CHAPUS René, Droit du contentieux administratif, préc., spéc. n° 641. Sur la détermination des motifs d'une telle exception, v. ROCHE Jean, « Les exceptions à la règle de la décision préalable devant le juge administratif », in Mélanges offerts à Marcel Waline, tome 2, LGDJ, 1974, p. 733 et s., spéc. pp. 737-738. 311CHAPUS René, ibid.
312POUYAUD Dominique, « Un nouveau recours contentieux : le recours en contestation de la validité du contrat à la demande du concurrent évincé », note sous CE, ass., 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux
sécurité juridique se fait sentir tout autant, si ce n'est plus »313. Le choix du délai de droit
commun de deux mois pour la mise en œuvre du recours « Tropic » et son application indifférenciée quelque soit l'objet du contrat en question « évite [par là même] une
complication supplémentaire de l'état du droit, spécialement en matière contractuelle où les voies de recours sont déjà très nombreuses et soumises à des régimes juridiques différenciés »314.
133. Afin que le délai puisse être computé, le régime de droit commun impose que la
décision soit portée à la connaissance des requérants potentiels et ce, de manière adéquate. S'agissant des actes réglementaires et des actes « mixtes », la publicité est assurée par voie de publication - au Journal officiel pour les actes de l'administration centrale de l'État et dans le Recueil des actes administratifs pour les actes des collectivités territoriales - ou par voie d'affichage315. Elle doit être conforme aux prescriptions imposées par les textes, sous peine de
ne pas déclencher le délai de recours. Concernant les décisions individuelles, le point de départ varie selon la qualité du requérant. Pour les tiers, il est constitué par la publicité de la décision qui peut, soit prendre la forme d'une publication316, soit la forme d'un affichage317.
Pour le destinataire, il est constitué par la notification de la décision, accompagnée de la mention du délai et des voies de recours318. Dans l'hypothèse où les actes n'ont pas fait l'objet
de mesures de publicité requises, le Conseil d'État, dans son œuvre prétorienne, a remédié à la situation de fragilité juridique de ces actes par la théorie de la connaissance acquise319.
134. Le recours « Tropic » étant un recours de plein contentieux ouvert aux tiers
évincés contre le contrat, les mesures de publicité auraient ainsi pu être constituées de la publication ou d'un affichage. Mais qu'il s'agisse de la première modalité ou de la seconde, leur transposition au contentieux contractuel est impossible. A partir du moment où le contrat
Signalisation Guadeloupe, in RFDA, 2007, p. 923 et s., spéc. p. 927.
313CANEDO-PARIS Marguerite, « Contrats administratifs et sécurité juridique : nouvelles avancées jurisprudentielles », préc., spéc. p. 938.
314BRACONNIER Stéphane, BRENET François, « Le contentieux des contrats publics d'affaires (1ère partie). Le nouveau recours en contestation de la validité du contrat administratif 'à procédure' », in Contrats et
marchés publics, octobre 2007, p. 39 et s., spéc. p. 39.
315A l'exemple de la délibération qui prescrit l'élaboration ou la révision du plan local d'urbanisme qui fait également l'objet d'une publication. V. Code de l'urbanisme, article R. 123-25.
316Code de justice administrative, article R. 421-1 alinéa 2.
317V. par ex., Code de l'urbanisme, article R. 424-15 concernant l'affichage sur le terrain des autorisations d'urbanisme.
318Pour des précisions récentes sur la notification d'un acte administratif, v. CE, 25 mars 2013, Établissement public d'ingénierie pour l'informatique et les technologies de l'information et de la communication du Val-de- Marne, req. n° 352586.
319Quoiqu'en voie de disparition. V. CE, 11 mars 1998, Mme Mauline, req. n° 120079, Rec. p. 80. V. également : PELISSIER Gilles, « La théorie de la connaissance acquise, nouveau Lazare juridique ? », commentaire sous CE, 1er juillet 2009, Société Holding JLP, in JCP Administrations et collectivités
a, en principe, un effet relatif seulement entre les parties et une dimension intuitu personae320,
il est difficilement concevable d'envisager une publication ou un affichage au vu et au su du plus grand nombre321.
135. De manière dérogatoire, la haute juridiction administrative précise le point de
départ du délai de recours contentieux. Afin de tenir compte de la dimension contractuelle du litige, l'« accomplissement des mesures de publicité appropriées » a été retenu comme point de départ du délai de recours contentieux322.
§ 2 : Un référentiel spécifique de computation du délai de recours
136. Le juge administratif, dans l'arrêt « Tropic », n'a pas défini la notion de « mesures
de publicité appropriées ». Le Commissaire du gouvernement Didier CASAS proposait de retenir « une solution à la fois simple et souple permettant aux collectivités publiques qui
signent des contrats de faire courir le délai de recours dans de bonnes conditions »323.
C'est ainsi qu'il a pu être proposé une modalité générale d'affichage, à l'exclusion de toute publication324. Le contenu de cette publicité a également fait l'objet d'une réflexion
particulière : « le délai pourrait courir à compter de la date de publication de la décision de
signer le contrat, publication qui mentionnerait également le lieu où le contrat lui-même serait consultable »325. La proposition de publication de la décision de signer le contrat a été
320En dépit du fait que les procédures de passation de contrats relevant de la commande publique contribuent, dans une certaine mesure, à rendre impersonnel le choix du cocontractant de l'administration.
321Dans son exposé des mesures de publicité appropriées, le Commissaire du gouvernement Didier CASAS établissait une distinction entre publication et affichage. S'il ne lui paraissait pas envisageable, pour des raisons matérielles et des raisons tenant au secret des affaires, d'inciter les personnes publiques à publier les contrats qu'elles signent, il avait proposé un affichage des contrats les plus modestes. V. CASAS Didier, conclusions sur CE, ass., 16 juillet 2007, Société Tropic travaux signalisation, préc., spéc. pp. 706-707. Il ne nous semble pas que l'affichage soit une mesure de publicité appropriée. Cette méthode est présentée alternativement au mode de publication intégrale susceptible de méconnaître le secret des affaires. Or, envisager l'affichage des contrats passés selon une procédure adaptée, c'est oublier que le faible montant du contrat n'est pas synonyme d'un savoir technique moindre ou non innovateur de l'entreprise dans la réalisation de la prestation. Le secret des affaires conserve toute son importance pour n'importe quel contrat, même ceux dont les montants sont plus modestes.
322Le délai de recours contentieux de deux mois peut être prorogé en cas de recours gracieux. V. CAA Douai, 4 octobre 2012, Agence T'Kint, req. n° 11DA01878. V. également : MOREAU David, conclusions sur CAA Douai, 4 octobre 2012, Agence T'Kint, req. n° 11DA01878, in JCP Administrations et collectivités
territoriales, 7 janvier 2013, p. 37 et s. Sur la prorogation du délai à la suite d'une demande de déféré,
v. TA Dijon, 13 juin 2011, Société Lyonnaise des eaux, req. n° 0902313 et LAMBERT François, « Comment concilier les jurisprudences Brasseur et Tropic travaux », note sous TA Dijon, 13 juin 2011, Société Lyonnaise des eaux, in AJDA, 2011, p. 2478 et s. Par ailleurs, la recevabilité du recours en contestation de la validité du contrat n'est pas subordonnée à la condition que le requérant ait été empêché d'exercer un référé précontractuel. V. en ce sens : TA Grenoble, 6 mars 2012, Société des Autocars Bertolami, req. n° 0904037. 323CASAS Didier, conclusions sur CE, ass., 16 juillet 2007, Société Tropic travaux signalisation, préc.,
spéc. p. 706.
324V. précédemment note de bas de page n° 321.
justifiée par le fait qu'elle « aurait l'avantage de matérialiser cette décision, ce qui éviterait
les conséquences fâcheuses de la jurisprudence issue de la décision Chambre de commerce de Tamatave »326.
137. La solution retenue par le Conseil d'État est tellement simple et souple qu'elle ne
donne aucune information sur la consistance de ces « mesures de publicité appropriées »327.
Néanmoins, l'utilisation de l'adjectif « appropriées » laisse entendre que les mesures de publicité visées par l'arrêt « Tropic » ne revêtent pas une forme, ni un contenu prédéterminés. Les mesures de publicité pourraient varier selon la nature et l'importance du contrat. En tout état de cause, ces mesures visent à ce que l'information de la conclusion du contrat parvienne non seulement à des candidats identifiés - c'est-à-dire ceux qui ont participé à la consultation au stade des candidatures ou du dépôt des offres -, mais également à des candidats potentiels qui seraient en mesure de prouver qu'il auraient pu être candidats328.
138. Si le juge administratif a identifié l'insuffisance des « mesures de publicité
appropriées » à travers l'exemple de la seule publication de la liste annuelle des marchés passés par une commune qui contient le nom des attributaires et leur montant, mais qui ne mentionnent pas les modalités de consultation du contrat329, il reste que celui-ci n'a pas encore
fourni de guide quant à la détermination de ces mesures dans une acception positive au-delà de l'exposé d'un exemple qu'il prend pour modèle330. En effet, l'arrêt « Tropic » dispose
spéc. p. 706.
326CASAS Didier, conclusions sur CE, ass., 16 juillet 2007, Société Tropic travaux signalisation, préc., spéc. p. 707. V. également : CE, sect., 9 novembre 1934, Chambre de commerce, d'industrie et d'agriculture de Tamatave, req. n° 18275, Rec. p. 1034, arrêt qui a admis la possibilité d'obtenir l'annulation d'un acte détachable du contrat non formalisé, révélé par la seule conclusion du contrat et que les auteurs du Traité des