PREMIERE PARTIE
Chapitre 1 L'accès au prétoire du juge pénal
208. L'accès au juge pénal par les concurrents évincés n'est pas naturellement pensé
comme un moyen complémentaire permettant de veiller à ce que les obligations de publicité et de mise en concurrence aient été respectées par l'administration419. La mise en jeu de la
responsabilité pénale de l'administration et de ses acteurs a toujours été autonome par rapport aux voies de droit mises en œuvre devant l'ordre juridictionnel administratif. Si l'action pénale est autonome, il convient toutefois de souligner qu'elle peut être motivée sur le fondement de la méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence topique du contentieux de la commande publique. C'est en ce sens que l'action pénale peut être appréhendée comme l'une des actions de dernière chance aux fins de faire respecter indirectement le droit de la commande publique420. Il est donc possible de saisir le juge pénal
à l'office étendu sur le fondement d'une incrimination spécifique (Section I). L'ouverture de ce prétoire n'est toutefois le gage ni de la sanction indirecte et effective de l'ensemble des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, ni de la condamnation pénale des acteurs publics pour les méconnaissances commises (Section II).
Section I : La promotion indirecte du respect du droit de la commande publique à
travers l'institution d'une incrimination spécifique au fondement de la saisine du juge pénal à l'office étendu
209. L'action pénale devient un atout contentieux dans la promotion indirecte du 419Les candidats évincés ne sauraient, en principe, agir par la voie pénale, parce que leur préjudice apparaît comme hypothétique, éventuel. Indubitablement, les concurrents évincés pourront prétendre qu'ils auront perdu une chance dans l'attribution du contrat, perte qui pourra avoir des effets néfastes sur la situation financière de l'entreprise, voire sa pérennité. Mais selon une jurisprudence constante, le juge pénal ne prend en considération que la perte d'une chance insusceptible de doute. V. par ex. : Cass. Crim., 16 février 1981, Bull. Crim. 1981, n° 58 ; Cass. Crim., 11 mars 1986, Bull. Crim. 1986, n° 103. La probabilité de l'événement favorable qui a disparu par l'effet du délit doit être établie. V. par ex. : Cass. Crim., 23 février 1977, Bull. Crim., 1977, n° 73. Il convient de noter toutefois que la jurisprudence de la Cour de cassation adopte une position de plus en plus souple en matière de favoritisme : elle a pu approuver la décision des juges du second degré qui avait déclaré recevable la constitution de partie civile d'une société évincée, au motif que
« l'attribution irrégulière desdits marchés [avait] eu pour conséquence directe de lui faire perdre une chance sérieuse d'en être déclarée attributaire ». V. en ce sens : Cass. Crim., 28 janvier 2004, Bull. Crim. 2004,
n° 23.
420L'impact psychologique de la justice pénale en la matière n'est pas à négliger. La crainte de l'élu du procès pénal et de sa médiatisation est bien présente. Celui-ci peut alors préférer renoncer à la conclusion d'un contrat que de prendre le risque que lui soit reproché - à tort ou à raison d'ailleurs - son attribution en méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence et ce, d'autant plus que les règles relatives à la prescription ne sont pas favorables. V. par ex. : Cass. Crim., 2 avril 1998, Jurisdata n° 1998-002045 ; Cass. Crim., 1er décembre 2004, Jurisdata n° 2004-026407 ; Cass. Crim., 30 novembre 2005, Jurisdata n° 2005-031249 ; Cass. Crim., 8 avril 2010, Jurisdata n° 2010-005949.
respect du droit de la commande publique, d'une part, lorsqu'elle est introduite sur le fondement d'une incrimination spécifique que le législateur a établi : le délit d'octroi d'avantage injustifié également appelé délit de favoritisme421 (§ 1) et, d'autre part, lorsqu'est
pris en considération le fait que les juridictions répressives disposent d'une compétence étendue dans l'exercice de leur office (§ 2).
§ 1 : L'institution par le législateur d'une incrimination spécifique : le délit d'octroi d'avantage injustifié ou délit de favoritisme
210. Le délit d'octroi d'avantage injustifié est une infraction qui s'inscrit dans le
contexte plus large des conflits d'intérêts422. L'institution d'une telle incrimination est
caractéristique de la volonté du législateur de moraliser tant la vie politique que la vie économique (A). Il conviendra d'en détailler les éléments constitutifs (B).
A – La justification de l'indispensable moralisation de la vie politique et de la vie économique
211. La moralisation de la vie politique et de la vie économique n'est pas une quête
nouvelle. Dès 1810, le législateur avait défini, dans le Code pénal, des crimes et des délits contre la chose publique ainsi que des délits contre la Constitution. Il s'agissait pour l'essentiel des crimes et délits de soustraction de deniers, de concussion, d'ingérence ou encore de corruption. Toutefois, aucune infraction n'était établie pour assurer l'égalité des opérateurs économiques face aux commandes de l'administration destinées à satisfaire ses besoins. A partir du moment où, du point de vue du secteur privé, la libre concurrence est devenue un principe directeur du système économique libéral et, du point de vue du secteur public, l'administration territoriale a vu son autonomie croître, il en est résulté des pratiques d'octroi
421Les sanctions des délits de corruption passive ou active (articles 432-11 et 433-1 du Code pénal) et de prise illégale d'intérêts (articles 432-12 et 432-13 du Code pénal) sont également susceptibles de participer à la veille indirecte du respect du droit de la commande publique. Elles ne sont cependant pas théoriquement destinées à réprimer principalement les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence de l'administration. C'est pourquoi, l'attention sera davantage portée au délit d'octroi d'avantage injustifié topique de ces situations que le Professeur Philippe COSSALTER et Dominique DEPORCQ ont qualifié de « délit phare du droit pénal des marchés publics ». V. COSSALTER Philippe, DEPORCQ Dominique, « Le casse-tête des quatre juridictions », in Moniteur TP, 23 juillet 1993, p. 18. Sur le conflit d'intérêts et la passation des contrats de la commande publique, v. CASSIA Paul, « Conflit d'intérêts et passation des contrats de la commande publique », in AJDA, 2012, p. 1040 et s. Sur le cumul d'infractions, v. également : SAVOYE José, « De la répression du délit de favoritisme et autres infractions en matière de marchés publics », Dalloz, 1999, p. 169 et s., spéc. pp. 170-172.
d'avantages à certaines entreprises. L'intervention du législateur par la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence423 participe à
la volonté de remédier au silence du Code pénal de 1810, de pallier l'inefficacité des sanctions juridictionnelles tardives des violations des dispositions du Code des marchés publics dans un contexte où les recours spécifiques du droit de la commande publique, s'ils étaient naissants en droit communautaire, n'existaient pas encore en droit interne et surtout d'étouffer l'immoralité des méthodes employées par les acteurs publics, lesquels englobent aussi bien l'administration que la sphère politique dont elle dépend.
212. A cette époque, avait donc été instituée « une mission interministérielle d'enquête sur les marchés, chargée de procéder à des enquêtes portant sur les conditions de régularité et d'impartialité dans lesquelles sont préparés, passés ou exécutés les marchés de l'État, des établissements publics autres que ceux qui ont le caractère industriel et commercial, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics, et des sociétés d'économie mixte locales »424 dont les membres étaient habilités à constater l'infraction de délit d'octroi
d'avantage injustifié défini à l'article 7 alinéa 1er de cette même loi425. Ces dispositions ont par
la suite été intégrées dans le nouveau Code pénal par la loi n° 92-686 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du Code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre la nation, l'État et la paix publique426. Son article 432-14 prévoit, dans l'actuelle
rédaction en vigueur, qu'« est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros
d'amende le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission 423Loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, JORF n°4 du 5 janvier 1991, p. 236.
424Loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, préc., art. 1er. Ces dispositions ont été par la suite modifiées par la loi n° 92-1336 du 16 décembre 1992 relative à l'entrée en vigueur du nouveau Code pénal et à la modification de certaines dispositions de droit pénal et de procédure pénale rendue nécessaire par cette entrée en vigueur (JORF n° 0298 du 23 décembre 1992, p. 17568, puis par la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques (JORF n° 25 du 30 janvier 1993, p. 1588). La mission interministérielle d'enquête sur les marchés a été supprimée par la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allègement des démarches administratives (JORF n° 0071 du 23 mars 2012, p. 5226).
425Loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, article 7 :
« Toute personne investie d'un mandat électif, tout représentant, administrateur ou agent des collectivités ou organismes visés à l'article 1er ou toute personne intervenant pour le compte de ceux-ci, qui aura procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives et réglementaires qui ont pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés passés par les collectivités et organismes susmentionnés, sera puni d'un emprisonnement de six mois à deux ans et d'une amende de 5 000 F à 200 000 F ou de l'une de ces deux peines seulement ».
426Loi n° 92-686 du 22 juillet 1992, portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre la nation, l'État et la paix publique, JORF n° 169 du 23 juillet 1992, p. 9893.
de service public ou investie d'un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».
B – Les éléments constitutifs de l'infraction
213. Il ressort des dispositions de l'article 432-14 du Code pénal que trois éléments
doivent être réunis pour que les faits commis puissent recevoir la qualification de délit d'octroi d'avantage injustifié : l'auteur doit avoir agi sous une qualité spécifique, un avantage injustifié doit avoir été octroyé et cet avantage doit avoir été accordé en contrariété aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.
214. Toute personne ne peut être rendue coupable du délit d'octroi d'avantage
injustifié. L'article 432-14 du Code pénal énonce de manière limitative les acteurs susceptibles d'être inquiétés de délit de favoritisme427.
Par personne dépositaire de l'autorité publique, sont visées les personnes investies d'un pouvoir de décision ou de contrainte sur les individus et sur les choses, manifesté dans et par l'exercice de fonctions permanentes ou temporaires qui leur sont confiées par délégation de la puissance publique.
Les personnes chargées d'une mission de service public peuvent également être poursuivies sur le fondement du délit d'octroi d'avantage injustifié, mais elles sont plus délicates à discerner dans la mesure où il convient de distinguer la mission de service public de la mission d'intérêt général et que toute mission d'intérêt général n'emporte pas
427Le principe d'interprétation stricte de la loi pénale invite à penser que seules les personnes visées à cet article sont susceptibles d'être poursuivies sur le fondement du délit d'octroi d'avantage injustifié. Il est toutefois permis de s'interroger sur l'éventuelle extension du champ ratione personae de ce délit du point de vue de la problématique de la complicité, lorsqu'elle ne concerne pas l'une des personnes mentionnées à l'article 432-14 du Code pénal. La jurisprudence semble s'orienter dans cette direction en estimant que sont susceptibles d'être poursuivis, comme complices, tous les individus ayant fourni une aide ou assistance dans la préparation ou la consommation du délit. V. en ce sens : Cass. Crim., 14 février 2007, Jurisdata n° 2007-037891 ; Cass. Crim., 6 octobre 2010, pourvoi n° 10-82.839.
nécessairement la qualification de mission de service public428. En tout état de cause,
ces personnes doivent participer à des activités de puissance publique429.
Les personnes investies d'un mandat électif public ne soulèvent pas de difficultés d'identification430. L'expression vise, entre autres, les élus locaux431.
Le recensement des qualités d'auteur de l'infraction de délit d'octroi d'avantage injustifié auquel procède l'article 432-14 du Code pénal s'achève par l'énumération de personnes exerçant certaines activités. Au titre des fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'État et des collectivités territoriales, ont, par exemple, pu être condamnés un président d'un syndicat mixte des ordures ménagères432, un président d'une communauté
urbaine433 ou encore un directeur général des services d'une commune qui disposait du
pouvoir de « préparer ou de proposer les décisions prises par d'autres »434. En matière
d'établissements publics, la jurisprudence met en évidence la poursuite de présidents d'offices publics d'habitations à loyer modéré435. Les présidents de sociétés d'économie mixte sont
également concernés436.
215. La définition de l'élément matériel de l'infraction – le bénéfice d'un avantage
injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public – est essentielle dans l'opération de qualification du délit de l'article 432-14 du Code pénal.
Au sens commun, l'avantage renvoie à ce qui est utile ou profitable et a pour synonymes « profit » et « intérêt ». L'adjectif qualificatif « injustifié » précise que l'avantage
428CE, sect., 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés, req. n° 264541, Rec. p. 92.
429En droit de la presse, seules les personnes qui disposent d'une portion de l'autorité publique peuvent être poursuivies sur le fondement du délit d'octroi d'avantage injustifié. V. par ex. : Cass., crim., 15 juin 1934, Bull. Crim. 1934, n° 112 ; Cass., crim., 12 novembre 1958, Bull. Crim. 1958, n° 673.
430Une controverse est toutefois née sur la question de savoir si une personne investie d'un mandat électif entre dans la catégorie des personnes dépositaires de l'autorité publique. V. en ce sens : COLCOMBET François, rapport AN n° 2244, 1991, tome 1, Exposé général – Examen des articles, p. 128 ; MASSON Paul, rapport Sénat n° 274, 1992, p. 92.
431Sont, par conséquent, concernés les maires (v. par exemple : Cass., crim., 15 mai 2008, Bull. Crim. 2008, n° 121 ; Cass., crim., 4 novembre 2010, pourvoi n° 10-80.720), les adjoints au maire « délégués aux marchés publics » (Cass., crim., 14 février 2007, Jurisdata n° 2007-037891 ; Cass., crim., 25 juin 2008, Jurisdata n° 2008-044926), les présidents et les vice-présidents de conseil général (v. respectivement : CA Chambéry, 10 mai 2000, Jurisdata n° 2000-118619 et CA Nîmes, 7 septembre 2006, Jurisdata n° 2006-333904), les conseillers municipaux (CA Aix-en-Provence, 16 mai 2007, Jurisdata n° 2007-336744), les conseillers généraux (CA Nîmes, 7 septembre 2006, Jurisdata n° 2006-333904).
432V. par ex. : CA Paris, 16 avril 1999, Jurisdata n° 1999-023215.
433V. par ex. : Cass. Crim., 1er septembre 2005, Jurisdata n° 2005-029294. 434Cass. Crim., 20 avril 2005, Jurisdata n° 2005-028292.
435V. par ex. : CA Aix-en-Provence, 17 mars 1998, Jurisdata n° 1998-042976 ; Cass. Crim., 14 décembre 2005, Jurisdata n° 2005-031772.
octroyé est illégitime, illégal ou n'est pas motivé437. A défaut d'une définition juridique
univoque de l'avantage injustifié, les juges du fond et la Cour de cassation précisent, au fur et à mesure de leurs jurisprudences, ce qu'il faut y entendre. L'avantage injustifié est en lien étroit avec la distorsion de la concurrence. Toute distorsion de concurrence va potentiellement être de nature à faire apparaître le délit, lequel sera identifiable au regard des actes liés à la préparation du contrat, des actes liés à la passation du contrat ou encore des actes liés à l'exécution du contrat. Les principales atteintes à la concurrence sont relatives au fractionnement des marchés438, à la mise en œuvre de procédures tendant à limiter le nombre
de candidats439, à l'examen des offres440, à la composition d'un jury ou d'une commission
d'appel d'offres441, aux irrégularités relatives aux critères de choix442.
Si l'étude de l'article 432-14 du Code pénal invite à penser que l'élément matériel de l'infraction se dédouble en l'identification de l'octroi d'un avantage injustifié, d'une part, et en l'identification d'« un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant
pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public », d'autre part, les juges du fond comme la Cour de cassation
s'attachent en réalité à mettre en évidence le second aspect de l'élément matériel de l'infraction, car de la violation des dispositions législatives ou réglementaires ci-dessus visées
437L'absence de justification peut être établie selon deux acceptions : d'une part, « est injustifié un avantage qui
résulte de la violation des lois et règlements » et, d'autre part, « est injustifié un avantage qui viole l'application de la notion d'offre la plus intéressante ». La première acception légaliste s'oppose à la seconde
acception davantage subjective, mais qui comporterait en elle-même des éléments objectifs. V. MESCHERIAKOFF Alain-Serge, « Le délit de favoritisme », in Les petites affiches, 15 février 1995, p. 6 et s., spéc. pp. 7-8.
438V. par ex. : Cass. Crim., 13 décembre 2000, Bull. Crim. 2000, n° 374 ; Cass. Crim., 26 janvier 2005, pourvoi n° 04-82.542 ; Cass. Crim., 13 septembre 2006, pourvoi n° 05-83.159 ; Cass. Crim., 10 septembre 2008, Jurisdata n° 2008-045161.
439V. par ex. : Cass. Crim., 30 juin 2004, Jurisdata n° 2004-024820 : condamnation de l'impossibilité de recourir à la procédure négociée en raison du savoir-faire exclusif d'une société ; Cass., Crim., 23 mai 2007, Jurisdata n° 2007-039877 : condamnation de la sous-estimation volontaire du coût des prestations pour pouvoir déclarer un appel d'offres infructueux et attribution du marché à une entreprise qui n'était pas la moins disante ; Cass. Crim., 20 mai 2009, Jurisdata n° 2009-049043 : condamnation de l'organisation d'une mise en concurrence de telle manière à ce que la société attributaire soit la seule à pouvoir répondre à la consultation ; Cass. Crim., 3 mai 2012, pourvoi n° 11-83.179 : condamnation de la passation d'un marché négocié en urgence impérieuse et de la réalisation d'une publicité qui avantagerait un des concurrents
440V. par ex : Cass. Crim., 3 juin 2004, Jurisdata n° 2004-024618 : condamnation de l'omission d'écarter une offre non conforme à l'objet du marché pour permettre à son bénéficiaire de concourir ; Cass. Crim., 15 mai 2008, Jurisdata n° 2008-044283 : condamnation d'un maire qui avait imposé à la commission d'appel d'offres le choix d'une société pour l'attribution du contrat par l'intermédiaire des services techniques, lesquels n'avaient ni procédé à aucune analyse des offres, ni ouvert l'ensemble de celles-ci.
441V. par exemple : CA Caen, 20 avril 1998, Jurisdata n° 1998-041752 : éviction du jury de personnes qualifiées aux fins que puissent être effectués des choix d'opportunité ; Cass. Crim., 15 septembre 1999, Jurisdata n° 1999-003934 : en l'espèce, le maire avait laissé siéger les commissions d'appels d'offres avec la participation d'un seul conseiller municipal ayant voix délibérative et ce, en violation du principe de la collégialité des organes délibérants.
442V. par ex. : Cass. Crim., 19 octobre 2005, Jurisdata n° 2005-031097 ; Cass. Crim., 20 mai 2009, Jurisdata n° 2009-049043.
découle nécessairement un avantage injustifié.
Du point de vue des sources protégées, la question s'est posée de savoir si les directives européennes entraient dans le corpus des « dispositions législatives ou
réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats ».
Par un arrêt du 17 octobre 2007, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a estimé que
« l'article 55 du Code des marchés publics, alors en vigueur, qui n'était pas contraire à l'article 34 de la directive n° 92/50/CEE du Conseil du 18 juin 1992, invoquée au moyen, n'impos[ait] pas aux pouvoirs adjudicateurs de demander aux soumissionnaires les pièces manquantes »443. De cette formulation, il est permis de penser que le juge répressif se réserve