L’article 21 de la Constitution de 1867 attribue au législateur fédéral la compétence exclusive232 pour adopter les lois relatives aux Indiens et aux terres réservées aux Indiens. La loi fédérale sur les Indiens fut adoptée en 1876 et, pour l’essentiel, elle continue d’être en vigueur après les réformes de 1951 et 1985. Pourtant, par le biais des lois d’autorisation, certains domaines sont assez larges passés dans la compétence du législateur provincial.
La loi fédérale reconnaît l’existence juridique des “ bandes indiennes ”, qui regroupent les Indiens et précise les responsabilités des autorités locales dans chaque communauté ainsi que les pouvoirs que le gouvernement fédéral conserve sur les Indiens. Jusqu’en 1985, le fait d’appartenir à une bande indienne était directement lié au statut d’indien. L’autre condition pour l’application de cette loi était de vivre dans des réserves ou des établissements indiens.
Le statut d’indien est fondé sur la filiation et le mariage uniquement ; la loi originale de 1876 ne reconnaît pas le critère de l’auto-identification. La réforme législative de 1985 a
228 2 RCS 821, cité par Andrée Lajoie, Quand les minorités font la loi, Paris, PUF, 2002, p. 74
229 Arrêt Mitchel contre M.R.N., CSC, N° 27066, du 24 mai 2001
230 Andrée LAJOIE, Débats de la Commission des institutions du Parlement du Canada, 36e législature, 2e session, jeudi 23 janvier 2003, http://www.assnat.qc.ca/fra/Publications/debats/epreuve/ci/030123/1600.htm
231 James TULLY, Défi constitutionnel et art de la résistance. La question des peuples autochtones au Canada, article publié dans l’ouvrage collective Altérité et Droit, sous la direction d’Isabelle SCHULTE-TENCKHOFF, Bruylant, 2002, Bruxelles, pp. 289.
232 La situation est similaire aux Etats-Unis où le Congrès américain détient tous les pouvoirs concernant les indiens.
reconnu aux bandes indiennes la possibilité d’adopter eux-mêmes des codes d’appartenance et il peut désormais arriver que des personnes n’ayant pas le statut d’indien par filiation ni par mariage puissent désormais faire partie d’une bande indienne si la volonté de la majorité des membres de la bande va dans le sens de leur acceptation. Mais le ministre des affaires indiennes doit donner un avis favorable sur la liste des membres de la bande proposée par les Indiens.
Les deux critères pour l’application de la loi sur les Indiens, le critère personnel et le critère territorial, sont indépendants l’un de l’autre : La loi sur les Indiens s’applique à un indien quand bien même ne vivrait-il pas sur une terre de réserve.
Les articles 5 et 6 de la loi fédérale sur les Indiens établissent que le statut indien appartient aux Indiens de pur sang, à leurs descendants et aux femmes “ non-indiennes ” légitimement mariées à une personne des deux premières catégories. Les femmes
“ indiennes ” qui épousaient des hommes non-indiens perdaient d’office leur statut d’indienne, point qui fut réformé en 1985. Désormais les femmes “ indiennes ” qui ont épousé des non-indiens, ainsi que leurs descendants, ont le droit d’être inscrits au registre des Indiens.
Les enfants illégitimes issus d’une mère indienne et d’un père non-indien ont également le droit d’être inscrit comme indien. Cette réforme a été adoptée suite à une décision du Comité des Droits de l’Homme de l’ONU.
La loi fédérale sur les Indiens consacre la reconnaissance de certaines coutumes autochtones, comme le mode d’élection du conseil de bande, un des éléments essentiels du droit des autochtones à se gouverner. En effet, la loi prévoit deux modalités de désignation possibles: le chef et le conseil de bande peuvent être élus selon les modalités prévues aux articles 74 à 80 de la loi, c’est-à-dire conformément au mode canadien. Mais le conseil, ou en l’absence d’un conseil, le chef, peut également être choisi selon la coutume propre à chaque communauté. Le ministre des affaires indigènes conserve, néanmoins, un droit de regard et peut écarter la coutume.
La loi sur les Indiens de 1876 permet également d’appliquer la coutume indienne en matière d’adoption d’un enfant indien. Enfin, la loi sur les Indiens écarte expressément certains rites indiens, comme le Potlach et « la danse du soleil », deux cérémonies autochtones interdites dans certaines provinces.
En matière d’imposition, il y a des exemptions qui en principe ne concernent que les Indiens et les biens situés dans une terre réservée. En dehors de ces limites, les Indiens doivent payer des taxes. Mais l’article 90 de la loi fédérale sur les Indiens a créé une présomption concernant certains biens meubles réputés situés à l’intérieur d’une réserve et, par conséquence, exempts de taxe. Par exemple, une bourse d’étude accordée par le ministère des affaires indiennes à un indien, en vertu d’un traité signé avec des Indiens par le gouvernement fédéral, a été considérée comme un bien personnel situé sur une réserve et donc exempt d’impôt sur le revenu.
D’après la Constitution, une province ne peut adopter des lois en matière autochtone que si la loi fédérale l’autorise. Néanmoins, après la réforme de 1985, ce principe général a changé et les lois provinciales peuvent régir la vie des Indiens vivant dans leur territoire sauf dans les cas prévus par les normes spéciales. La législation provinciale est donc applicable sous réserve de sa compatibilité avec une loi fédérale, un traité ou un règlement de la bande:
“ Sous réserve des dispositions de quelque traité et de quelque autre loi fédérale, toutes les lois d’application générale et en vigueur dans une province sont applicables aux Indiens qui s’y trouvent et à leur égard, sauf dans la mesure où ces lois sont incompatibles avec la présente loi ou quelques arrêté, ordonnance, règle, règlement ou règlement administratif pris sous son régime, et sauf dans la mesure où ces lois contiennent des dispositions sur toute question prévue par la présente loi ou sous son régime » 233.
Cet article est à la base du plus grand nombre de recours judiciaires de la part des Indiens qui contestent l’autorité législative des provinces. Une autre loi a autorisé les provinces à légiférer sur les Indiens et leurs terres réservées. En 1997 l’arrêt Delgamuukw a confirmé que la législation provinciale peut limiter un droit ancestral, sans l’éteindre.
D’une façon spéciale, la province du Québec a adopté des lois provinciales pour mettre en application ses obligations issues de la Convention de la Baie James et du Nord québécois et de la Convention du Nord-Est québécois. Ces textes –la loi fédérale de 1984 et des lois provinciales du Québec– intègrent certains éléments de droit autochtone.
L’effet prévisible de ces autorisations aux provinces de légiférer est que le régime juridique des Indiens et de leurs terres réservées est très variable selon les régions. La situation d’un indien du Québec est très différente de celle d’un autre indien vivant en Ontario. Dans le cas des indiens Cris et Naskapis du Québec, ils ont depuis 1984 un régime fédéral particulier dont les dispositions découlent de la Convention de la Baie James et du Nord québécois et de la Convention du Nord-Est québécois de 1975 et 1978. La loi fédérale sur les Indiens détermine toujours l’acquisition du statut d’indien.
La mosaïque normative canadienne des peuples autochtones est assez riche et complexe : quelques lois fédérales incorporent des éléments du droit autochtone ; les traités sont susceptibles d’application directe ; les lois provinciales peuvent régir presque tous les domaines ; les ordonnances, les règlements administratifs, les règlements des bandes indiennes, les arrêtés et la jurisprudence régissent aussi la vie des peuples autochtones.
Il peut arriver que, dans certains domaines, comme la sécurité routière, par exemple, trois régimes se superposent et s’appliquent de façon parallèle:
- le règlement fédéral sur la circulation dans les réserves adopté par le gouverneur en conseil en vertu de la loi sur les Indiens;
- le code de sécurité routière d’une province;
- un règlement administratif sur la sécurité routière adopté par le conseil de bande.
La loi fédérale sur les Indiens attribue certains pouvoirs au chef et au conseil de bande qui sont les deux seules autorités émanant des Indiens. Leurs compétences politiques et administratives sont soumises à deux autorités étatiques, le ministre des affaires indigènes et le gouverneur en conseil.
Le conseil de bande peut adopter des règlements dans certaines matières comme l’imposition, la nomination de fonctionnaires de la bande et l’affectation des fonds à la bande et, dans ce dernier cas, sous réserve de l’approbation du ministre des affaires indigènes. Le conseil de bande dispose également d’un pouvoir réglementaire que lui délègue le gouvernement fédéral et qui reste soumis au pouvoir de tutelle du ministre qui peut réformer
233 Article 88 de la loi sur les indiens de 1985.
ces décisions. Ce pouvoir lui permet d’adopter des règlements portant sur les affaires internes de la communauté, comme en matière de la santé, de maintien de l’ordre ou en urbanisme.
Les fonctions d’articulation et d’assouplissement du régime indien spécial sont attribuées à la jurisprudence et à deux autorités de l’Etat : le gouverneur en conseil et le ministre des affaires indigènes, dont les domaines d’action sont fixés par la loi fédérale sur les Indiens. Le gouverneur en conseil a :
- le pouvoir réglementaire en matière de sécurité routière, santé, sécurité et ordre public, ressources naturelles, les locaux et des emprunts financiers ;
. - compétence pour décider l’usage des terres de réserves et l’exploitation des ressources naturelles, l’expropriation et les cessions de droits sur les terres de la réserve ;
- compétence pour la gestion interne des collectivités indiennes, qui lui permet 1° de reconnaître officiellement une bande indienne, 2° de soustraire ou non une bande ou des Indiens à l’application de la loi sur les Indiens, 3° de déterminer l’utilisation de fonds appartenant à une bande, à l’usage et au profit de cette bande, 4° de faire des élections et des référendums, 5° de surveiller l’administration de la justice et enfin 6° d’inspecter l’éducation.
- la réglementation des successions et des prêts aux Indiens.
Le ministre des affaires indiennes et du Nord Canada a des domaines d’action qui recoupent en partie ceux du gouverneur en conseil, à savoir :
- assujettir les bandes aux dispositions législatives en matière d’élections ; désavouer certains règlements administratifs adoptés par une bande ; autoriser les dépenses de fonds de capital appartenant à une bande et octroyer des prêts aux bandes.
- déclarer un individu inéligible aux élections ; réglementer la distribution de produits agricoles aux Indiens ; octroyer des prêts, gérer les successions des Indiens et annuler le testament d’un indien.
- émettre des permis pour exercer des droits dans une réserve ; approuver au préalable le transfert d’un bien vers l’extérieur d’une réserve, ainsi que l’acquisition, le transfert et la destruction de certains biens situés dans la réserve.
Qu’en est-il du statut juridique des Inuit et des Métis234 ? Le Parlement fédéral détient la compétence législative vis-à-vis des Indiens, qu’il a déléguée aux provinces dans des nombreuses matières ; mais la Constitution ne précise pas si les Inuit et les Métis relèvent des lois fédérales. Dans la pratique ils sont soumis aux lois fédérales et provinciales.
Les Métis sont explicitement considérés comme des peuples autochtones par l’article 35.
Cependant, la Constitution canadienne ne précise pas si les Métis relèvent de la compétence exclusive fédérale, comme les Indiens et les Inuit, ou bien de la compétence des provinces.
Dans la pratique les provinces légifèrent sur les Métis, qui ne peuvent pas invoquer la compétence fédérale exclusive pour écarter une loi provinciale.
§ 1
: les conventions tripartites.
Le référendum de 1992 a constitué une occasion ratée de mettre en place le droit inhérent à l’autonomie de gouvernement des peuples autochtones. L’accord de Charlottetown, rejeté le 26 octobre 1992, aurait octroyé aux peuples autochtones un « droit inhérent à s’autogouverner » et accordé au Québec un statut spécial en tant que « seule société, au Canada et en Amérique du Nord, ayant une langue et une culture majoritairement
234 Dans le contexte canadien, un Métis est un descendant de la population francophone et catholique installée sur la Terre de Rupert et issue des unions entre les indiens et les Canadiens français.
francophone »235. Après quoi, la jurisprudence de la Cour Suprême recommande les conventions tripartites entre les peuples autochtones, les provinces et l’Etat canadien. La raison est que la voie judiciaire oblige à trancher en droit et que les prétentions doivent être dûment prouvées, ce qui comporte le risque de faire perdre toute autre possibilité de faire valoir les prétentions. En 1995 le gouvernement fédéral a exprimé sa position sur le droit à l’autonomie gouvernementale des peuples autochtones au sein de la fédération. Désormais le gouvernement fédéral encourage la voie de la négociation plutôt que le recours à la juridiction. Voilà une voie institutionnelle praticable, toujours sous le contrôle de la jurisprudence pour définir la portée des droits ancestraux des peuples autochtones.
D’emblée, on doit signaler que les accords tripartites exigent plus de réflexion et obligent à une reconnaissance mutuelle de tous les acteurs en lice. La procédure d’une négociation tripartites, à la fois administrative et politique entre acteurs collectifs, requiert de longues tractations, la construction de consensus difficiles et, surtout, de faire preuve d’un grand réalisme politique. Si, d’une part, l’Etat reconnaît les peuples autochtones, ceux-ci sont obligés en contrepartie de tenir compte de l’existence de l’Etat, de la Constitution, des lois et des juges étatiques. Les labyrinthites juridiques, administratifs et parlementaires que les négociations d’autonomie doivent traverser, assurent la prise en compte par l’Etat des spécificités de chacun des peuples autochtones ainsi que l’apprentissage par ces derniers de la complexité de l’Etat.
Les accords tripartites situent les peuples autochtones au centre de l’enjeu, les obligeant à exprimer leurs raisons dans le langage hybride afin de se rapprocher des deux autres interlocuteurs institutionnels236. L’enjeu oblige les tendances centralisatrices et décentralisatrices à s’équilibrer réciproquement. Lorsqu’ils se réunissent pour négocier tous les trois, ils doivent tous modérer leurs positions extrêmes. Parfois, l’Etat fédéral se réserve la fonction d’instance de révision ou d’arbitrage entre les provinces et les peuples autochtones.
Apparemment c’est une formule pratique qui conviendrait à une société aussi fragmentée que le Canada post-moderne. Françoise MARTINAT affirme qu’un droit au pluriel correspondrait à une réalité fragmentée et que cette remise en cause de la vision monolithique du droit, sa relativisation est en fait la condition de son renforcement en tant que miroir du réel237.
Les accords de revendications territoriales globales visent à clarifier les droits d’accès et de propriété des terres et des ressources et stimulent le développement économique des terres autochtones par l’octroi d’autres droits et avantages tels que des droits de propriété sur certaines terres, de droits de chasse, de participation à la gestion des terres et des ressources, de compensations financières, etc.
Les accords tripartites serviraient à achever la construction de l’Etat canadien fédéral et multiculturel en appliquant les principes de la Constitution de 1982, aussi bien sur le plan constitutionnel que sur le plan administratif. De la sorte, les peuples autochtones pourraient disposer d’institutions sur mesure selon le principe d’adaptation aux circonstances
235 Will KYMLICKA, La citoyenneté multiculturelle, Paris, La Découverte, 2001, Paris, p. 27.
236 Andrée LAJOIE identifie parmi les facteurs d'intégration des valeurs des minorités politiques au droit judiciaire canadien, la coïncidence au moins partielle de ces valeurs avec celles de la majorité. Cf. Quand les minorités font la loi, PUF, 2002, et http://www.law.mcgill.ca/federalism/abstracts-en.htm#lajoie; dans un sens plus général, Christophe JAFFRELOT parle « d’hybridation discursive » et Boaventura de SOUSA SANTOS affirme que nous habitons un monde d »’hybridations juridiques ».
237 Françoise Martinat, Les stratégies politiques et juridiques des leaders indigènes de la Colombie et du Venezuela, thèse soutenue à l’Université de Lille II le 12 septembre 2003, p. 22
particulières de chaque collectivité territoriale. Le dernier mot sur l’interprétation des droits des autochtones revient toutefois à la Cour suprême du Canada.
§ 2
: la création légale du territoire de Nunavut.
La Chambre des Communes a donné existence juridique à partir du 1er avril 1999 au territoire fédéral du Nunavut238 permettant aux 21.300 Inuits239 qui y habitent de bénéficier d’une large autonomie gouvernementale. Auparavant il existait deux entités : le territoire du Yukon et les territoires du Nord-Ouest.
La création du territoire fédéral du Nunavut a été l’aboutissement des revendications territoriales globales sur plus de deux millions de kilomètres carrés soit plus d’un cinquième de la superficie du Canada. Le 25 mai 1993, l’Entente sur la Revendication Territoriale du Nunavut a été signée à Iqaluit 240 par les représentants des gouvernements fédéral et territorial et par la Fédération Tungavik du Nunavut. En juin 1993, La Chambre des Communes a voté en juin 1993 deux lois, dont la première concernant l’accord dit « l’Entente du Nunavut » et la deuxième loi créant le Territoire du Nunavut.
L’Etat fédéral a obtenu que les Inuits du territoire renoncent collectivement à certains droits, titres, intérêts et revendications, en échange des titres de propriété sur 355.981 kilomètres carrés241 , des droits d’exploitation du sous-sol et des ressources sur 37.992 kilomètres carrés. Le reste du territoire du Nunavut demeure propriété du gouvernement fédéral. Le chef autochtone de l’Assemblée des premières nations, Ovide Mercredi, a toujours été contre cet accord de revendications territoriales, considérant que la renonciation aux droits ancestraux sur la terre est inacceptable.
L’Entente prévoyait également le principe d’une compensation financière de 1,15 milliard de dollars pour les Inuits, payé par paiement échelonné sur 14 ans et un fond de 13 millions de dollars placé en fiducie242.
La loi a mis en place les nouvelles structures gouvernementales du territoire du Nunavut : une Assemblée législative de 19 députés, élus au suffrage universel, un gouvernement issu de ses rangs ainsi qu’un premier ministre243. La structure gouvernementale est fortement décentralisée, formée de 10 ministères situés dans 11 collectivités différentes. Le territoire est organisé en 28 collectivités qui forment 3 régions : Qikiqtaaluk (Île de Baffin), Kivalliq (à l’ouest de la Baie d’Hudson) et Kitikmeot. Le service de police est assuré par la Gendarmerie Royale du Canada. Le droit applicable est celui des Territoires du Nord-Ouest, dans la mesure où il ne soit pas abrogé, modifié ou rendu inopérant pour le territoire de Nunavut244.
Le pouvoir judiciaire est exercé par la Cour Suprême du Nunavut et la Cour d’Appel du Nunavut, dont les juges sont nommés et révoqués par le gouverneur en conseil. Les juges des
238 Le mot Nunavut signifie en langue inuit “ Notre Terre ”.
239 La population totale des Territoires Nunavut est de 25.000 habitants dont le 85% sont des Inuits.
240 La capitale du nouveau territoire
241 Pour apprécier l’étendu des territoires Nunavut, il convient de signaler que la Convention de la Baie James en 1975 n’avait conféré aux Inuits que 5 200 kilomètres carrés.
242 Le mécanisme de la fiducie en droit canadien ressemble à la fondation en droit français.
243 http://www.gov.nu.ca
244 Article 29 de la Loi de création du Nunavut du 10 juin 2003
Cours Suprêmes de Yukon et du Nord-Ouest sont d’office juges de la Cour Suprême du Nunavut. Le gouverneur en conseil peut faire cesser par décret la juridiction du Nunavut245.
Le budget du Territoire de Nunavut est voté par l’Assemblée mais son exécution est surveillé par le vérificateur général du Canada246. Les biens culturels du Nunavut sont protégés selon les règlements adoptés par le gouverneur en conseil. Un commissaire
Le budget du Territoire de Nunavut est voté par l’Assemblée mais son exécution est surveillé par le vérificateur général du Canada246. Les biens culturels du Nunavut sont protégés selon les règlements adoptés par le gouverneur en conseil. Un commissaire