Le droit international et la communauté internationale n’ont jamais ignoré l’existence des peuples autochtones et des minorités nationales à l’intérieur des Etats. A l’époque du Ius Gentium, les Etats concluaient des accords avec ces minorités mais ce n’est plus le cas au XXème siècle depuis que la Société des Nations et l’ONU ont cantonné les minorités dans des instances et forums où ils peuvent s’exprimer, présenter des suggestions et formuler des propositions mais sans pouvoir adopter des normes juridiques internationales.
En 1924, le chef Iroquois Deskaheh et une partie de son peuple ont tenté, sans succès, auprès de la Société des Nations et de la Cour internationale de Justice à Genève d’obtenir l’application par le Canada des accords historiques conclus entre les Iroquois et l’Angleterre.
Puis deux études juridiques furent présentées à la Sous-commission de la lutte contre les mesures discriminatoires et de la protection des minorités au sein du Conseil Economique et Social de l’ONU. Le premier rapport a été écrit par l’équatorien José Ramon MARTINEZ COBO en 1986 et s’intitule « Etude du problème de la discrimination envers les populations autochtones »116 ; il correspond à la période antérieure à la Convention n° 169 de 1989 qui a mis fin au paradigme assimilationiste. Le second rapport de 1999 est l’œuvre du cubain Miguel Alfonso MARTINEZ et s’intitule « Etude des traités, accords et autres arrangement constructifs entre les Etats et les populations autochtones »117.
§1
: le rapport Martinez
Le 22 juin 1999 fut rendu publique l’étude du rapporteur spécial Miguel Alfonso MARTINEZ sur les traités, accords et autres arrangement constructifs entre les Etats et les populations autochtones au sein de la Commission des droits de l’Homme de l’ONU.
S’agissant d’une étude dont la finalité a été de contribuer au reviviscence de la reconnaissance des peuples autochtones118 et qui devait être débattue par le groupe de travail sur les minorités et les populations autochtones puis par une instance politique, la sous-commission de la lutte contre les mesures discriminatoires et de la protection des minorités, le rapport adopte deux formules quant à la nature juridique des Traités conclues par les autochtones : ils gardent formellement le statut international qu’ils ont eu à l’époque du Ius Gentium mais de nos jours ils seraient soumis aux juges étatiques et non aux juges internationaux. D’autre part, l’étude remet en cause l’hégémonie du droit positif pour composer avec la pluralité d’ordonnancements juridiques autochtones119.
116 E/CN.4/Sub.2/1986/7 et Add.1 à 4
117 E / CN.4 / Sub.2 / 1999 / 20
118 Miguel Alfonso MARTINEZ, Etude des Traités, Accords et autres arrangements constructifs entre les Etats et les populations autochtones, rapport final ONU, 1999, cote : E/CN.4/SUB.2/1999/20, §106.
119 Françoise MARTINAT, Les stratégies politiques et juridiques des leaders indigènes de la Colombie et du Venezuela, thèse soutenue à l’Université de Lille II le 12 septembre 2003, p. 98.
L’ONU met en relief que les traités historiques furent conclus dans un contexte social, politique et scientifique datant de plusieurs siècles120. D’où le dépassement de la souveraineté que les peuples autochtones ont eu à l’époque du Ius Gentium121 et qui leur était reconnue par les européens avec les implications juridiques de jadis, si différentes des notions contemporaines plus restreintes de « auto-administration », « autonomie », « nation » et
« partenariat »122 qu’habituellement on applique aux peuples autochtones à l’intérieur des Etats.
Le ius gentium se constitue en discipline juridique autonome au début du XIXème siècle avec le concours des diverses traditions européennes et non européennes. A cette époque, le ius gentium s’est occidentalisé et a abandonné sa tradition universaliste séculière fondé sur la doctrine du droit naturel123. Les spécialistes situent le ius gentium dans un cadre temporel précis, allant de l’époque des découvertes de l’Amérique jusqu’aux premières décennies du XIXème siècle.
Le résultat des transformations au cours de l’histoire a été la privation des peuples autochtones, ou du moins l’amputation considérable, de trois des quatre attributs essentiels de leur statut originel de nations souveraines :
- la juridiction sur leur territoire ;
- la capacité de conclure des accords internationaux en tant que sujets du droit international ;
- leurs formes spécifiques d’organisation sociale et de gouvernement, sans parler du fort déclin démographique.
Une série de distinctions conceptuelles s’imposent. Le rapporteur MARTINEZ a besoin de faire la distinction entre les peuples autochtones, les minorités nationales et les minorités ethniques bien que tous les trois revendiquent des droits collectifs124. Une autre notion à ne pas confondre est celle des peuples opprimés125. Finalement, le rapport précise que l’expansion territoriale des nations vers des régions voisines n’est pas assimilable à la colonisation par les puissances européennes des peuples habitant dès temps immémoriaux sur d’autres continents126.
Pour répondre aux besoins de l’ONU127, le rapport Martinez circonscrit son objet d’étude à l’expansion européenne au-delà des mers, et aux accords et d’autres arrangements toujours constructifs en vigueur à la fin du XXème siècle. Dans cette époque, le droit international des peuples autochtones s’applique exclusivement aux cas de colonisation outre-marine des puissances européennes. Du point de vue géographique, le rapport a concentré son attention sur l’Amérique du Nord et le Pacifique128, deux régions où les traités furent utilisés comme
120 MARTINEZ, op. cit., § 249.
121 Selon les travaux de Charles H. ALEXANDROVICZ et d’autres auteur qui ont étudié les accords entre les peuples autochtones africains et les Etats, cité par MARTINEZ, op. cit., , § 104
122 MARTINEZ, op. cit., § 111.
123 Isabelle SCHULTE-TENCKOFF, Rousseau et le droit des gens, article publié dans l’ouvrage Rousseau anticipateur-rétardateur, Les Presses Universitaires de Laval et l’Harmattan, 2000, pp. 158 et 159
124 MARTINEZ, op. cit., § 68. Minorités nationales est une dénomination très européenne. La Constitution colombienne de 1991 établis la catégorie de minorités ethniques en faveur des indiens, les communautés noires et les raisales de l’archipel de Saint André et Providence.
125 MARTINEZ, op. cit., § 91.
126 MARTINEZ, op. cit., § 73.
127 On remarque que le cadre onusien de 1999 a beaucoup restreint et conditionné les analyses du rapporteur de l’ONU Miguel Alfonso MARTINEZ.
outils de la politique coloniale britannique et Française dans un contexte social, politique et scientifique du contexte actuel129.
Hormis le Canada et les Etats-Unis, il y a très peu de traités internationaux conclus entre les peuples autochtones et des Etats : aucun en Asie, en Afrique le seul cas connu est celui des Massaïs au Kenya130, si bien que la définition onusienne des peuples autochtones devient impropre pour les cas afro-asiatiques où toutes les populations sont autochtones131. En Amérique Latine, le seul traité reconnu par le rapporteur MARTINEZ a été les parlamentos mapuches au Chili132. Quant à l’Europe, le rapport s’est intéressé au codicille sur les Lapons du traité frontalier de 1751 entre la Suède et la Finlande, d’une part, et le Danemark et la Norvège, d’autre part, lequel n’a jamais été abrogé133.
Conscient des limitations historiques et épistémologiques, le rapporteur de l’ONU met en garde également contre le risque d’être prisonnier de la terminologie existante dans le droit international de l’Europe134, comme la définition étroite de « traité » et de « conclusion de traité », notions juridiques typiquement occidentales qui entraveraient ou videraient de substance toute réflexion novatrice dans ce domaine. Le choix s’est fait en faveur de la polysémie et d’une réflexion novatrice permettant de favoriser les peuples autochtones, par exemple, le rapporteur propose la notion de « droits des peuples autochtones » incluant les
« droits de l’Homme individuels des autochtones »135, ce qui reviendrait à une version des droits libéraux adaptée aux particularismes des communautés autochtones.
Dès le départ, le rapporteur a été amené à mettre au point des concepts novateurs, axés sur l’avenir des relations entre les populations autochtones et les gouvernements, en tenant compte de trois éléments : l’inviolabilité de la souveraineté, l’intégrité territoriale et les réalités socio-économiques136.
La Commission des droits de l’Homme de l’ONU a sa propre identité et une mission institutionnelle : elle ne peut pas méconnaître l’ordre juridique international issu de la Charte de l’Onu et de la Convention de Vienne sur les Traités. La Commission se trouve également conditionnée par son objectif d’assurer la promotion et protection des droits de l’Homme et à laquelle on a ajouté la protection des libertés fondamentales des populations autochtones137. De ce fait, les instruments juridiques visant la protection effective des droits des minorités restent axés dans une large mesure sur le droit prédominant sur la scène internationale.
Après une longue série de considérations juridiques, politiques et étiques sur la situation des peuples autochtones, le rapporteur de l’ONU prend une attitude diplomatique pour suggérer que tout conflit éventuel sur l’exercice du droit inaliénable à l’autodétermination des peuples autochtones doit respecter la souveraineté et l’intégrité territoriale des Etats. Les différends doivent être réglés par des moyens pacifiques, avant tout par la négociation et avec
128 MARTINEZ, op. cit., § 108. Bien que pour son étude le rapporteur ait fait de déplacements sur le terrain en Australie, Canada, Nouvelle Zélande, les Etats-Unis, l’Espagne, le Guatemala, le Chili et les îles Fidji ; cf. § 26.
129 MARTINEZ, op. cit., § 249.
130 MARTINEZ, op. cit., § 78.
131 MARTINEZ, op. cit., § 91.
132 MARTINEZ, op. cit., § 109.
133 MARTINEZ, op. cit., § 45.
134 MARTINEZ, op. cit., § 53.
135 MARTINEZ, op. cit., § 66.
136 MARTINEZ, op. cit., § 247.
137 MARTINEZ, op. cit., § 9 et § 246.
la participation effective des populations autochtones concernées138. Le rapport de l’ONU ne prétend pas que la Communauté internationale reconnaisse les peuples autochtones au même niveau que les Etats ni ne greffe des traités d’une autre époque au droit international contemporain en ignorant les changement historiques ni ne disqualifie les nouvelles situations politiques. L’ONU se borne à encourager une sortie négociée aux demandes des peuples autochtones de la fin du XXème siècle, c’est à dire à produire un droit contemporain avec des éléments anciens.
Le rapport Martinez ne reconnaît le caractère de traité international à aucun traité où les peuples autochtones soient parties ni ne considère que les peuples autochtones aient le même statut juridique international que les Etats. Elucider ce que ces actes juridiques ont été au XVIIème et XVIIIème siècles, c’est une question qui relève de l’histoire du droit.
Le rapport Martinez apporte plusieurs innovations conceptuelles, à commencer par des classements des accords en cinq catégories de traités :
1. les traités conclu entre les Etats et les peuples autochtones ;
2. les accords entre les Etats ou d’autres entités (collectivités territoriales, groupes de colons, compagnies ayant des concessions, etc.) et les peuples autochtones ;
3. les autres arrangements constructifs conclus avec la participation des peuples autochtones concernés ;
4. les traités conclus entre les Etats ayant incidence sur les peuples autochtones comme de tierces parties ;
5. les situations concernant les peuples autochtones qui ne sont ni parties ni l’objet de tels instruments139.
Quant aux accords de droit public interne qui ne sont pas mentionnés dans le rapport Martinez de 1999, on peut ajouter une sous-classification de ces accords en :
1. accords de droit Public Interne constitutionnalisés ; 2. accords adoptés comme législation par l’Etat ; 3. pactes sociaux ;
4. conventions constitutionnelles implicites à caractère politique, dont parlent Karl Schmidt et Pierre Avril140.
Le mandat accordé au rapporteur MARTINEZ demandait de tenir compte des réalités socio-économiques des peuples autochtones et du projet de déclaration sur les droits des peuples autochtones que le groupe de travail de l’ONU avait commencé à élaborer en 1985141. Le rapport final dénonce les inégalités économiques subies par les peuples autochtones vivant dans un Etat multinational moderne : pratiquement dans tous les cas, leur indice de développement social est plus faible, ou moins favorable, que celui des non autochtones avec qui ils coexistent. Il en va ainsi des indicateurs socio-économiques les plus importants : emploi, revenu annuel, mortalité prénatale et infantile, espérance de vie, niveau d’instruction, pourcentage de population carcérale, taux de suicide, etc..142. Pourtant, les autochtones revendiquent le droit de continuer de se livrer en toute tranquillité à leurs activités économiques traditionnelles143.
138 MARTINEZ, op. cit., § 256.
139 MARTINEZ, op. cit., § 34.
140 Pierre AVRIL, Les Conventions de la constitution, Paris, PUF, 1996.
141 MARTINEZ, op. cit., § 247
142 MARTINEZ, op. cit., § 242
143 MARTINEZ, op. cit., § 252
Le contraste entre la productivité des activités traditionnelles et celle des sociétés développées constitue un décalage qui ne gêne pas les peuples autochtones. Ils ne demandent pas d’avoir la même productivité ni des modes de production identiques mais de ne pas avoir un niveau de vie inférieur en indices socio-économiques. Cela suppose une intervention de l’Etat pour établir des subventions ou de services supplémentaires adaptés à l’organisation sociale et à la culture des peuples autochtones.
Le rapporteur MARTINEZ est conscient que la problématique autochtone et sa solution ne sauraient être abordée sous un angle exclusivement juridique. Les problèmes auxquels se heurtent les Etats multinationaux sont plutôt politiques et demandent une bonne dose de volonté politique à toutes les parties concernées. Les débats et les argumentations juridiques sont souvent faussés par des justifications rationnelles accumulées au fil des siècles144.
Le rapport Martinez décrit les cas conflictuels comme des conflits entre le secteur autochtone et le secteur non-autochtone de la société145. Pour l’ONU, derrière l’affirmation que les autochtones appartiennent à l’Etat se trouve la subtilité diplomatique de situer les conflits à l’intérieur d’un Etat et donc de n’impliquer aucune organisation internationale dans la résolution du conflit. L’ONU reconnaît qu’il s’agit de conflits internes d’une même société et non pas de deux sociétés séparées. En revanche les militants des peuples autochtones se plaisent à le souligner qu’il y a des sociétés distinctes.
A la question décisive de savoir si les populations autochtones signataires des traités historiques peuvent être considérées comme des nations au sens du droit international contemporain, le rapporteur de l’ONU répond en faisant la distinction entre les populations autochtones officiellement reconnues comme nations et les populations autochtones qui n’ont pas été officiellement reconnues comme des nations.
Le paragraphe précis est un chef-d’œuvre du langage diplomatique ambigu et délibérément incomplet, afin d’égarer toutes les parties :
« 257. En ce qui concerne la question de savoir si les populations autochtones qui se trouvent dans des pays où certaines ont été officiellement reconnues comme telles (par des nations non autochtones dès les premiers contacts ou ultérieurement) dans le cadres d’instruments juridiques internationaux comme des traités et où d’autres nations ne l’ont pas été, peuvent ou non être considérées comme des nations au sens du droit international contemporain, le Rapporteur spécial pense qu’il y a lieu de faire une distinction entre ces deux cas, même si l’on arrive en dernière analyse à la même conclusion. »
Quelle en est la conclusion ? Qu’il n’y a pas de réponse explicite, positive ou négative.
On fait la distinction entre les populations autochtones officiellement reconnues comme telles et celles non-reconnues. On arrive à la même conclusion dans le cas des populations autochtones qui ont été officiellement reconnues comme telles dans le cadre des traités et peuvent être considérées comme des nations au sens du droit international contemporain et les populations autochtones qui n’ont pas été officiellement reconnues comme telles dans le cadre des traités et ne peuvent pas être reconnues comme des nations au sens du droit international contemporain.
Les risques de confusion se trouvent partout dans le paragraphe 257 :
144 MARTINEZ, op. cit., § 254
145 MARTINEZ, op. cit., § 258
1.- Entre populations autochtones et nations autochtones au sens du droit international contemporain.
2.- Entre autochtones officiellement reconnus comme populations et autochtones non reconnus officiellement comme nations.
3.- Entre populations autochtones officiellement reconnues comme telles dès les premiers contacts et les populations autochtones officiellement reconnues comme telles ultérieurement.
Pour résoudre cet enchevêtrement, on s’autorisera de simplifier la question et les expressions du paragraphe 257 en résumant la problématique à la question suivante : les populations autochtones signataires des traités historiques peuvent-elles revendiquer leur statut de nations au sens du droit international contemporain ?
Cela revient à poser, à partir de la distinction principale (celle du n° 2) d’autres questions : - les populations autochtones reconnues juridiquement peuvent-elles transmettre leur reconnaissance juridique aux populations non reconnues et sur quel fondement juridique ?
- les populations autochtones non reconnues juridiquement peuvent transmettre leur manque de reconnaissance aux populations reconnues et sur quel fondement juridique ?
Le paragraphe 257 ne donne pas l’élément qui permettrait de résoudre les deux formulations du même problème. Or, il n’y a rien dans le rapport Martinez qui permette d’élargir la reconnaissance juridique des peuples reconnus en faveur des peuples non reconnus. En revanche, l’évolution à rebours, c’est à dire l’internalisation des traités historiques, permet d’élargir la qualité de non-reconnu à ceux qui étaient reconnus.
Il semble que l’omission de toute allusion à « l’évolution à rebours » dans ce paragraphe constitue la clé de la réponse tautologique consistant à dire que les populations autochtones signataires des traités historiques ont été reconnues comme populations autochtones. Mais au moment du passage du Ius Gentium au droit international contemporain, les populations autochtones n’ont pas acquis leur reconnaissance comme des Etats. On pourrait dire que les Etats détiennent le monopole du droit international légitime.
Le langage diplomatique de l’ONU la contrainte à établir une égalité formelle entre peuples reconnus, c'est-à-dire signataires des traités historiques, et peuples non reconnus, bien que cette égalité signifie en réalité un nivellement pas le bas puisque l’omission de toute allusion à « l’évolution à rebours » aboutit à étendre aux peuples reconnus le statut juridique des peuples non reconnus.
La doctrine juridique actuellement dominante au sein de l’ONU est que les populations autochtones sont toujours des populations autochtones et c’est bien ce que dit le paragraphe 257. Les Etats qui se reconnaissent entre eux comme Etats prennent les décisions importantes à l’ONU mais pas les autres peuples ni les populations sous-étatiques. Les peuples autochtones peuvent envoyer leurs leaders aux réunions de l’Instance permanente sur les questions autochtones à l’ONU, à l’Organisation des Etats Américains (OEA) et aux forums internationaux de l’Océanie.
§ 2
: l’internalisation des traités.
« Il faut établir une distinction entre la création du droit et le maintien de ce droit ; le même principe qui soumet un acte créateur de droit au droit en vigueur au moment où naît le droit exige que l’existence de ce droit suive les conditions requises par l’évolution du droit »146.
Les traités historiques du XVIIème et XVIIIème siècles se situent aujourd’hui à l’intérieur du droit public interne canadien pour plusieurs raisons :
- leur support juridique se trouve dans la Constitution du Canada ;
- la juridiction chargée de les appliquer est la juridiction interne et non pas les juridictions internationales ;
- aucun Etat ne reconnaît la souveraineté de ces peuples autochtones ;
- l’abandon du Ius Gentium en profit du droit international exclusivement étatique.
Selon Isabelle SCHULTE-TENCKHOFF147, le Canada et d’autres Etats ont subi un processus “d’internalisation” des traités qui avaient à l’origine le caractère de traités internationaux en vertu d’un transfert graduel du domaine du droit international à celui du droit interne. Ce passage correspond à la consolidation du régime colonial puis de la fédération du Canada et, sur le plan juridique, à l’abandon du Ius Gentium en profit du droit international à la fin du XXème siècle. Le triomphe du positivisme juridique au XXème siècle a contribué à balayer le droit des peuples autochtones de la théorie juridique.
Le processus en sens inverse consisterait à faire passer les traités historiques du droit interne canadien au domaine du droit international. Ce changement pourrait s’appeler
Le processus en sens inverse consisterait à faire passer les traités historiques du droit interne canadien au domaine du droit international. Ce changement pourrait s’appeler