Michael Barry HOOKER dans son étude sur le pluralisme juridique des sociétés coloniales et post-coloniales souligne que le pluralisme culturel introduit dans les systèmes juridiques49, non seulement une norme étrangère mais son principe de légitimité50. Or, la coexistence d’une légitimité moderne, avec les légitimités successorale, spirituelle, traditionnelle et religieuse, propres des peuples autochtones produit de nouvelles tensions puis des phénomènes d’hybridation conceptuelle et la mise en question des théories monistes.
Les hybridations conceptuelles nées du multiculturalisme, sous la pression des forces sociales et politiques, seraient disqualifiées en premier abord si l’on reste ancré dans les critères de légitimation modernes ou autochtones, en état pur. Le fait de ne pas être pleinement moderne, ni parfaitement autochtone, ne veut pas dire être forcément illégitime.
Le pluralisme juridique fondé sur la diversité culturelle des peuples autochtones défie les théories qui soutiennent le monopole de la légitimité démocratique et rationnelle du droit. Les divers principes de légitimation acheminent vers des formules de transition, forcément éphémères, pour aboutir à de nouvelles synthèses.
49 Aussi bien étatique qu’autochtone
50 M.B. HOOKER, Legal Pluralism. An Introduction to Colonial and Neo-colonial Laws, Oxford University Press, 1975, p. 462.
La légitimité étant une notion centrale de la théorie politique, elle concerne aussi bien le système politique et la structure organique de l’Etat que l’ordonnancement juridique dans son ensemble et au niveau de chaque élément, norme ou acte juridique. Dans un cadre multiculturel, la légitimité n’est pas transmisse à tous les actes d’une manière automatique, comme le suggérerait un regard systémique et généralisant. Légitimité et légitimation sont des notions dont la portée et la durée varient selon l’objet juridique auquel elles sont attribuées.
En même temps, cette multiplicité dévoile les complexités de la légitimation du droit et montrent leur dynamisme lorsque la culture, l’histoire, les sciences sociales et les idéologies militantes agissent comme vecteurs de légitimation. Au lieu de circonscrire le débat dans les concepts abstraits du droit public, il convient de préciser tout cela en suivant la praxis des Etats multiculturels :
§ 1
: l’exemple de l’Australie .
les militants autochtones dénoncent l’illégitimité de l’occupation coloniale, ce qui conduirait à rejeter le régime étatique dans son ensemble, entaché d’une sorte d’injustice radicale51. Une autre lecture critique de la propriété foncière, moins radicale se bornerait à rejeter l’exploitation agricole à l’anglaise comme le seul mode d’occupation légitime de la terre, et revendiquerait la légitimité des rapports traditionnels52 des peuples autochtones avec la terre.
Le choque entre le rejet radical et l’acceptation de la légitimité de la Common Law serait réglé par la jurisprudence. Une fois qu’une affaire est présenté devant les juges, il est certain que la légitimité des juridictions et les fondements du système juridique ne seront pas remis en cause. En Australie la jurisprudence a neutralisé le rejet radical de la Common Law et a imposé un langage de modération.
La Common Law des anciennes colonies anglaises, pragmatique et ouverte à la diversité culturelle, permets d’incorporer les ordonnancements autochtones sous la forme de précédents, intérêts légitimes et faits juridiques reconnus par la Common Law. Ce qui a donné lieu aux titres natifs, un hybride issu des traditions juridiques anglaises du Moyen Age et des revendications autochtones.
§ 2
: l’exemple du Canada .
la constitution de 1982 reconnaît des droits autochtones de diverse portée et considère légitimes les revendications des peuples autochtones. La jurisprudence de la Cour Suprême a développé généreusement les préceptes constitutionnels concernant les droits ancestraux et les traités historiques des peuples autochtones ; ce qui s’accorde bien avec l’opinion prédominante dans le pays sur la légitimité des droits et revendications autochtones53.
Le multiculturalisme contemporain d’une société fragmentée comme le Canada renoue le présent avec les vestiges, encore forts, des périodes coloniale et pré-coloniale. Ainsi, les
51 Dénoncer une injustice radicale peut servir comme axiome pour une argumentation rhétorique forte, analysée par Albert O. HIRSCHMAN dans The Rhetoric of Reaction. Perversity. Futility. Jeopardy, Harvard University Press, 1991.
52 Rapports à caractère culturel, spirituel et économique.
53 Michel MORIN, Quelques réflexions sur le rôle de l’histoire dans la détermination des droits ancestraux ou issus des Traités, 1999, Montebello, Canada, p. 367.
traités historiques et les droits ancestraux contribuent puissamment à la légitimation de l’Etat et de l’ordonnancement canadiens. La mise en place du pluralisme juridique rends facile la coexistence d’éléments si diverses et variés.
Le Canada n’a remis en vigueur que quelques institutions historiques, choisies pour garder une “ contemporanéité ” par rapport aux besoins des autochtones54. En besoin de se légitimer après les inculpations d’un passé colonial affreux, l’Etat canadien a mis en place les négociations tripartites dont les buts seraient : Reconnaître le droit à une autonomie relative à l’intérieur de l’Etat et élargir les bénéfices en faveur des autochtones. Mais les longues et complexes négociations de plus de 80 conventions tripartites constituent par elles-mêmes une période d’apprentissage et de réflexion sur la nation canadienne et les peuples autochtones. Il en résulte que les peuples autochtones se trouvent aujourd’hui intégrés d’une manière complexe, qui est à la fois positive et conflictuelle.
James TULLY55 remet en question les fondements mêmes de l’Etat canadien lorsqu’il emprunt le langage des autochtones pour demander que les Etats européens légitiment l’exercice de leur souveraineté sur l’Île de la Grande Tortue (le continent américain), par le consentement des peuples autochtones. Ce qui relèverait d’une forte rhétorique d’altérité ou bien montrerait la nécessité des nouveaux accords entre les peuples autochtones et l’Etat canadien comme source de légitimité pour l’Etat.
La jurisprudence canadienne a établi le test de justification des atteintes contre les droits ancestraux, un dispositif complexe pour évaluer la légitimité des décisions concrètes de l’Etat concernant les peuples autochtones. Comme quoi, la légitimité n’est plus une présomption iuris et de iure, ni une question simple, déterminée globalement par les hauts pouvoirs publics et par les formalités juridiques, mais un élément de la légalité susceptible de vérification judiciaire au cas par cas.
Le point de départ du test de justification est la présomption de légitimité de l’acte de l’autorité publique, ce qui a priori favorise l’Etat. Mais le test de justification montre que légitimité de l’autorité et de sa compétence ne suffissent plus pour trancher les affaires inter-culturelles et que le juge se permet de douter (politiquement) de la légitimité de l’acte juridique. Dans d’autres pays la légitimité n’est pas une question que la juridiction se pose dans les mêmes termes que les juges canadiens devenus sceptiques vis-à-vis du contenu des décisions de l’Etat. Un tel scepticisme ne menace pas l’existence ni la suprématie de l’Etat auquel appartiennent les juges.
§ 3
: l’exemple de la Colombie
Dès la période coloniale les communautés indigènes ont occupé une place « légitime » de subordination dans la hiérarchie sociale ; pareil pour les Noirs soumis à l’esclavage selon le système social de l’époque. Puis la république s’est mis à déconstruire graduellement une telle légitimité par l’abolition de l’esclavage et, très patiemment, par les réformes de la législation
54 Arrêt Sparrow, 1990
55 James TULLY, Défi constitutionnel et art de la résistance. La question des peuples autochtones au Canada., article publié dans l’ouvrage collective Altérité et droit sous la direction d’Isabelle SCHULTE-TENCKHOFF, Bruylant, 2002, Bruxelles, p. 289.
qui infériorisait les indigènes par l’évolution de la jurisprudence56 jusqu’à la constitution de 1991.
Les peuples et communautés indigènes ne méconnaissent pas la légitimité de l’Etat colombien, bien au contraire, ils ont besoin de le renforcer et de le rendre plus efficace pour assurer l’exercice de leurs droits culturels, sociaux et politiques ainsi que l’effectivité des prestations économiques et la sécurité qu’ils lui demandent. Christian GROS appelle ce phénomène « ethnisation positive », et signale qu’elle s’accompagne d’une forte « rhétorique de l’altérité »57, sans remettre en cause le droit ni la légitimité l’Etat. En Colombie, il n’y a pas de phénomènes importants58 d’ethnisation négative qui rejette l’ordre étatique et approfondisse la fragmentation sociale dans le but d’accroître la conflictualité sociale.
Les peuples et communautés indiennes soutiennent la constitution de 1991, qui reconnaît59 la légitimité de la diversité ethnique et culturelle de la population, ce qui s’accorde bien avec le nouveau modèle d’une démocratie participative et pluraliste60. Du point de vue politique, la reconnaissance des minorités indigènes, noires et raïzales par l’Etat contribue à renouveler la légitimité de l’Etat61, qui aurait gagné ces minorités ethniques en les incorporant à sa base sociale.
Il est à signaler que l’arrêt Gouverneur de Cristiania contre Entreprise Solarte62 a adopté une approche étonnamment dynamique de la légitimité, lorsque la Cour constitutionnelle a considéré que si bien la construction d’une route concernait un plus grand nombre de personnes et que la communauté indigène de Cristiania serait elle-même bénéficiaire de la route, les droits de la communauté indigène avaient une légitimité majeure. Ce qui a mis en évidence que les décisions de la Cour constitutionnelle parfois deviennent des enjeux politiques très concrets, à décider en termes de légitimité des droits mises en concurrence.
Bien entendu, la possibilité de décider sur la légitimité du droit, même dans un cas singulier, élargi énormément les pouvoirs des juges.
§ 4
: l’exemple en France
L’unité de l’ordonnancement juridique et le monopole étatique de la légitimité s’opposent au pluralisme. La théorie française de l’Etat rejets par principe la coexistence d’autres légitimités. En France métropolitaine la jurisprudence et la doctrine n’acceptent pour l’Etat que la légitimité républicaine. Mais la jurisprudence tente de réaménager les concepts pour signaler un seuil de diversité incluant les axiomes de l’unité, la liberté et l’indivisibilité nécessaires pour attribuer une place légitime à la diversité en France. Dans ce sens les quelques auteurs français63 favorables au pluralisme juridique proposent une approche de complémentarité entre l’unité du droit et un pluralisme assez modeste.
56 Roque ROLDAN ORTEGA,. Pueblos Indigenas y leyes de Colombia. Tercer Mundo Editores, 2000, Bogota, p. 95.
57 L’expression de S. GRUZYNSKI dans La pensée métisse, 1999.
58 Sauf quelques cas isolés ou des expressions rhétoriques fortes
59 ROLDAN ORTEGA, op. cit., pp. 96 et 97.
60 Arrêt T-188 du 12 mai 93 de la Cour constitutionnelle au rapport du magistrat Eduardo Cifuentes.
61 MARTINAT, op. cit., p. 218.
62 Arrêt T-428 du 24 juin 1992 de la Cour constitutionnelle de Colombie ; rapporteur : magistrat Ciro Angarita
63 Principalement Norbert ROULAND, Guillaume CARTIGNY, Stéphane PIERRE-CAPS et Dominique ROUSSEAU
La France n’est pas pluraliste au niveau du droit ; en revanche sa société civile a été tolérante sous l’ancien régime et sous la démocratie libérale. La tolérance a permis la cohabitation de divers types de légitimité et a préparé le basculement vers le nouveau régime.
Le pluralisme politique a des effets juridiques reconnus par la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Mais le fondement exclusivement jurisprudentiel de ce pluralisme limite sa portée aux deux domaines de consécration explicite, la communication et la politique, que difficilement (jamais, peut-être) pourront s’élargir en faveur des minorités culturelles habitant en France métropolitaine. Un pluralisme juridique multiculturel serait soupçonné de miner l’unité national, taxé de communautariste et considéré contraire aux principes républicains de liberté et d’égalité.
Par contre, en Nouvelle-Calédonie la légitimité traditionnelle des autorités kanakes a été accepté par l’Etat dès la période coloniale lorsqu’il a établi un dualisme juridique du droit colonial et du droit coutumier64. Les révisions constitutionnelles de 1999 et 2002 ont ajouté l’autonomie du peuple Kanak à l’intérieur de la population calédonienne ; ce qui a ajouté au dualisme juridique le pluralisme juridique65. La création du sénat coutumier, par la République –on le souligne- a donné une expression institutionnelle concrète à la légitimité kanake ancestrale. On a fait du nouveau avec des éléments anciens.
L’Etat Français a accepté de partager la légitimité du pouvoir avec les peuples autochtones.
Une telle cohabitation de deux légitimités heurte la théorie du droit public métropolitain mais l’exception est validée au nom du particularisme géographique et culturelle de la Nouvelle-Calédonie
La jurisprudence civile française s’est trouvé confrontée à des problèmes pratiques comme la protection des femmes kanakes victimes de la violence de leurs maris et, en même temps, le besoin de garantir leurs droits de succession des femmes dans la société kanake ; l’issu pragmatique choisie par les juges fut permettre aux femmes kanakes de récupérer partiellement (pour hériter) le statut coutumier qu’elles avaient perdu en adoptant le statut civil (pour ne pas être battues par leurs maris) ; ce qui revient à mélanger parties du statut coutumier (en l’occurrence, le droit d’hériter) et parties du statut civil (les droits égaux des femmes et des hommes).
Pour renforcer le choix pragmatique qui s’imposait, la jurisprudence s’est permis de créer le principe de l’égalité des statuts66 Kanak et civil, lequel a été validé ultérieurement par la révision constitutionnelle de 1999 en ouvrant le dualisme juridique au pluralisme juridique, toujours sous le contrôle des juges de la République.
L’impact de l’égalité des statuts sur la théorie du droit n’a encore pas été réalisé. La jurisprudence a transposé sur le plan des droits collectifs, l’égalité républicaine en lui ôtant son contenu individualiste d’égalité des citoyens devant la loi, pour légitimer l’existence simultanée de plusieurs ordonnancements. Dans la pratique la jurisprudence admets que les individus Kanaks puissent faire un usage stratégique des statuts civil et Kanak, c’est à dire, qu’ils choisissent l’ordonnancement auquel se soumettre. Ce qui défie, sur le plan théorique,
64 Michael HOOKER, Legal pluralism, Clarendon Press, 1975, Oxford, p. 462.
65 Dualisme juridique est l’existence de deux statuts applicables à des populations différentes tandis que le pluralisme est la possibilité d’appliquer simultanément les deux statuts en faveur des Kanaks
66 La jurisprudence calédonienne a admis l’égalité des statuts Kanak et civil depuis les années 1980, laquelle fut adoptée par la Cour de Cassation de Paris en 1996
le principe de la subordination des individus à l’ordonnancement juridique. Mais, sur le plan pratique, tous ces incohérences ont lieu sous le contrôle des juges de la République. Devant les cas de multiculturalisme, les juges produisent le droit en dehors des cadres théoriques en vigueur.
§ 5
: Vers une légitimité multiculturelle
Dans un Etat de droit démocratique le peuple est la source de la légitimité, aussi bien des pouvoirs publics que de l’ordonnancement juridique, selon les procédures rationnelles de représentation et de contrôle politique qui rendent légitimes les organes qui produisent le droit. Une théorie juridique démocratique explique le modus operandi des mécanismes de légitimation politique de l’ordonnancement juridique. Les législateurs et les juges sont sensés tous les deux d’agir rationnellement et au nom du peuple afin d’assurer la légitimité des lois et de la jurisprudence.
Dans les Etats étudiés on trouve des éléments de diverse nature qui peuvent favoriser les autochtones :
le régime démocratique incluant l’égalité des droits, l’intérêt général et la représentation, permets aux autochtones de s’insérer individuellement, ou collectivement sous un système multiculturel, suffisamment souple ;
l’approche pragmatique des juges saura s’adapter aux peuples d’autre culture ;
les droits fondamentaux et les droits de l’Homme constituent des universalismes qui permettent de dépasser les barrières culturelles, et
Le régime d’Etat social de droit offre des allocations économiques et des mesures de discrimination positive en faveur des individus ou des groupes exclus.
Dans le passé, une réponse institutionnelle face aux différences a été la “tolérance culturelle”, c’est à dire, une reconnaissance de ces différences en tant que faits sociaux non légitimes que l’ordonnancement juridique ne pouvait pas éviter. Le principe de tolérance accorde aux juges une permission tacite pour rester aveugles face à certains disfonctionnements du système juridique moniste67. La tolérance face aux phénomènes minoritaires suffisait largement pour protéger la culture majoritaire et, dans une mesure minimaliste, pour protéger aussi les cultures minoritaires.
Le principe politique de la tolérance, appliqué par les démocraties libérales, permets la cohabitation de divers types de légitimité, bien qu’il y ait toujours une légitimité prépondérante. Un seuil de tolérance permet d’accepter d’autres légitimités sans contredire ni mettre en danger l’efficacité et la cohérence d’un système juridique, ce qui lui donnerait la souplesse dont il a besoin.
Le pluralisme juridique issu de la diversité culturelle et du multiculturalisme ne se borne pas à placer les ordonnancements juridiques étatique et autochtones, l’un à côté de l’autre. Le pluralisme juridique superpose les uns et les autres sans trop se soucier de la cohérence exigée par les théories monistes du droit. Engagé sur une voie faite d’hybridations, le pluralisme juridique conduit à une redéfinition de la légitimité de l’ordonnancement juridique et à un réaménagement des sources du droit.
67 Le principe politique de la tolérance permet aux juges de gérer les minorités qui ont un ordonnancement juridique alternatif et aussi les zones de non-droit que l’Etat ne peut pas ou ne veut pas éradiquer.
Tenir compte des différences culturelles, oblige à déconstruire et à reconstruire différemment la notion de légitimité démocratique que l’on croyait homogène suite au choix politique d’ignorer toute différence culturelle. Or, les légitimités étatique et autochtones se mettent en rapport dans des enjeux très concrets dont le résultat serait un nouvel ordre juridique partagé et complexe.
Droit démocratique. La démocratie facilite énormément l’apparition des pluralismes juridiques, par sa dynamique qui divise la société puis elle-même promeut des consensus.
L’ordonnancement juridique d’une démocratie a la tendance à acquérir une dynamique pareil de diversifier et ré-unifier pour devenir un ordonnancement unitaire et pluraliste.
Alternativement ou simultanément. Ainsi, dans les démocraties l’ordonnancement juridique véhicule l’identité commune des citoyens et assure leur cohésion sociale et, en même temps, ce même ordonnancement permets l’altérité nécessaire aux individus et aux groupes pour qu’ils affirment leurs identités de citoyens égaux et leurs appartenances particulières. Les individus peuvent changer leurs appartenances identitaires (libéralisme individualiste), et les diverses groupes, devenus institutions culturelles assurent leur continuité en tant que collectivités.
L’ordonnancement juridique d’un Etat ne devienne multiculturel, ni adopte le pluralisme juridique dans le vide politique68, ni dans l’indifférence comme le laissaient imaginer les théoriciens du positivisme juridique. Le pluralisme juridique d’origine multiculturel permet au droit étatique d’intégrer les particularismes culturels et les préoccupation les plus concrètes des groupes sociaux qu’autrement se fraieraient chemin par le biais des normes informelles ou non officielles69. Lorsque cela arrive l’Etat de droit a l’instinct, ou le besoin, d’intégrer les ordonnancements informelles alternatifs pour se refaire une légitimité et une suprématie. Le droit identitaire et le multiculturalisme surviennent comme une réaction face à la généralité et à l’excessive abstraction des normes étatiques ; d’une certaine façon exprime le besoin d’affirmation identitaire, et sers comme réponse aux demandes de protection des cultures qui se sentent menacées.
Une fois que l’ordonnancement étatique épouse les particularismes locaux et accepte de les incorporer dans les normes. Dans un deuxième moment, la jurisprudence et la doctrine juridique renforcent cette incorporation et complètent la tâche en construisant les « ponts » pour intégrer dans le discours juridique (dogmatique) les divers discours qui circulent dans la société, sous la pression des croyances et des expectatives de la population.
Discrimination positive. Vis-à-vis du mode de production économique, les différences culturelles revendiquées par les peuples autochtones peuvent légitimer aussi bien leurs modes traditionnels de production (chasse, pêche, etc.) que l’adaptation des peuples autochtones aux modes de production de la société majoritaire de référence, ce qui leur assurerait un niveau de vie équivalent.
Discrimination positive. Vis-à-vis du mode de production économique, les différences culturelles revendiquées par les peuples autochtones peuvent légitimer aussi bien leurs modes traditionnels de production (chasse, pêche, etc.) que l’adaptation des peuples autochtones aux modes de production de la société majoritaire de référence, ce qui leur assurerait un niveau de vie équivalent.