Situations où la loi applicable n’est pas déterminée en utilisant l’article 16(3)

16-22 Comme indiqué ci-dessus, les règles des articles 16(3) et (4) ne sont que des règles interprétatives ; elles ne constituent pas un régime autonome de droit international privé. Si la loi applicable n’est pas déterminée à l’aide des règles interprétatives de ces dispositions, les articles 4, 5 et 6 déterminent donc la loi applicable sans leur intervention. Cela pourrait se produire dans un certain nombre de circonstances, telles que :

• la convention de compte n’a pas été conclue avant l’entrée en vigueur de la Convention au plan international ;

• la convention de compte renvoie expressément à la Convention ;

• la convention de compte antérieure à la Convention ne comporte aucune des clauses visées par les articles 16(3) et (4) ;

• la convention de compte antérieure à la Convention a été conclue pendant la période intercalaire et le for est un État contractant qui a fait une déclaration selon laquelle ses tribunaux n’appliqueront pas les articles 16(3) et (4) à de telles conventions de compte ;

• l’intermédiaire n’avait pas, au moment de la conclusion de la convention de compte, d’établissement conforme dans l’État ou unité territoriale pertinents ; ou

• la convention de compte ne comporte pas d’accord exprès ou tacite quant au lieu de tenue du compte de titres (et l’art. 16(3) ne s’applique pas non plus).

16-23 L’application des articles 4, 5 et 6 en de telles circonstances sans l’aide des règles interprétatives des articles 16(3) ou (4) préserve la structure d’ensemble de la Convention : si la loi applicable n’est pas déterminée en vertu de l’article 4, elle le sera selon les rattachements subsidiaires de l’article 5.

Exemple 16-5

Un intermédiaire et son client ont conclu une convention de compte en janvier 2001, avant l’entrée en vigueur de la Convention au plan international. La convention de compte prévoit expressément que la convention de compte est régie par la loi néo-zélandaise et prévoit expressément que le compte de titres est tenu aux Iles Caïmans. Au moment de la conclusion de la convention, l’intermédiaire avait un établissement conforme à Auckland. Il avait également à ce moment un établissement aux Iles Caïmans, mais qui ne remplissait pas la condition indiquée par la seconde phrase de l’article 4(1). Le client constitue une sûreté portant sur tous les titres crédités sur le compte de titres. Le bénéficiaire de la sûreté rend sa sûreté opposable selon les lois de Nouvelle-Zélande et des Iles Caïmans.

Par la suite, dans le cadre d’une procédure dans un État où la Convention est en vigueur, la question est de savoir si la sûreté a été rendue opposable. La loi applicable n’est pas déterminée à l’aide de l’article 16(3) parce que, selon la loi néo-zélandaise, ni une clause d’élection de droit ni l’accord sur le lieu où le compte est tenu n’a pour effet de déterminer la loi applicable à l’une quelconque des questions mentionnées dans l’article 2(1). La loi applicable n’est pas déterminée avec l’aide de l’article 16(4) parce que bien que la convention de compte comporte un accord exprès selon lequel le compte de titres est tenu aux Iles Caïmans, l’intermédiaire n’avait pas, au moment de la conclusion de la convention de compte, d’établissement conforme aux Iles Caïmans. L’article 4(1) doit donc être appliqué sans l’aide des règles interprétatives des articles 16(3) et (4). En vertu de l’article 4(1), la loi néo-zélandaise régit toutes les questions de l’article 2(1). Il en est ainsi parce que la convention de compte prévoit expressément qu’elle est régie par la loi néo-zélandaise et que l’intermédiaire avait un établissement conforme en Nouvelle-Zélande au moment de la conclusion de l’accord sur la loi applicable.

Exemple 16-6

Un intermédiaire et son client ont conclu une convention de compte écrite en janvier 2001, avant l’entrée en vigueur de la Convention au plan international. La convention de compte ne comporte pas de clause d’élection de droit et ne comporte pas d’accord exprès sur le lieu de tenue du compte de titres. La convention de compte prévoit cependant expressément et sans ambiguïté que l’intermédiaire a conclu la convention via son établissement de Heidelberg. Au moment de la conclusion de la convention, l’intermédiaire avait un établissement conforme à Heidelberg. Le client constitue une sûreté portant sur tous les titres crédités sur le compte de titres. Le bénéficiaire de la sûreté rend sa sûreté opposable conformément à la loi allemande.

Par la suite, dans le cadre d’une procédure dans un État où la Convention est en vigueur, la question est de savoir si la sûreté a été rendue opposable. Le tribunal détermine que la convention de compte est régie par la loi allemande. La loi applicable aux questions de l’article 2(1) n’est pas déterminée avec l’assistance de l’article 16(3). Il en est ainsi parce que la loi allemande ne considère aucun terme d’une convention de compte comme ayant pour effet de déterminer la loi applicable à l’une quelconque des questions de l’article 2(1). La loi applicable aux questions de l’article 2(1) n’est pas déterminée à l’aide de l’article 16(4) parce que la convention de compte ne comportait pas d’accord exprès quant au lieu de tenue du compte de titres, et la clause selon laquelle la convention a été conclue via l’établissement de Heidelberg n’est pas suffisante à elle seule pour indiquer l’existence d’un accord tacite quant au lieu de tenue du compte de titres.

Supposons que la convention de compte ou les circonstances extérieures à celle-ci n’apportent aucun élément permettant de soutenir la constatation d’un accord tacite sur ce point. La loi applicable à toutes les questions de l’article 2(1) n’est pas déterminée en vertu de l’article 4(1), appliqué ici sans l’assistance des articles 16(3) et (4), parce que la convention de compte ne comporte pas d’accord exprès quant

à l’État dont la loi régit la convention de compte ou toutes les questions de l’article 2(1). Le rattachement subsidiaire de l’article 5(1) s’applique (sans l’assistance des règles interprétatives des art. 16(3) et (4), qui n’aident qu’à l’application de l’art. 4). En vertu de l’article 5(1), la loi allemande est la loi applicable régissant toutes les questions de l’article 2(1) parce que la convention de compte prévoit expressément et sans ambiguïté que l’intermédiaire a conclu la convention via son établissement de Heidelberg et que l’intermédiaire avait un établissement conforme en Allemagne au moment où les parties ont conclu la convention de compte.

Exemple 16-7

Un intermédiaire organisé selon la loi de Singapour et son client ont conclu une convention de compte écrite en janvier 2001, avant l’entrée en vigueur de la Convention au plan international. La convention de compte ne comporte pas de clause d’élection de droit, ne précise pas expressément où le compte de titres est tenu, et ne prévoit pas expressément et sans ambiguïté que l’intermédiaire a conclu la convention via un établissement particulier. Le client constitue une sûreté portant sur tous les titres crédités sur le compte de titres. Le bénéficiaire de la sûreté rend sa sûreté opposable conformément à la loi de Singapour.

Par la suite, dans le cadre d’une procédure dans un État où la Convention est en vigueur, la question est de savoir si la sûreté a été rendue opposable. Le tribunal détermine que la convention de compte est régie par la loi de Singapour. Pour les motifs indiqués dans les exemples précédents, la loi applicable à toutes les questions de l’article 2(1) n’est pas déterminée par l’article 4 (avec ou sans l’assistance des art. 16(3) et (4)). En outre, la loi applicable n’est pas déterminée en vertu de l’article 5(1), parce que la convention de compte, bien qu’écrite, ne prévoit pas expressément et sans ambiguïté que l’intermédiaire a conclu la convention via un établissement particulier. En vertu de l’article 5(2), la loi de Singapour régit toutes les questions de l’article 2(1) parce que l’intermédiaire était organisé selon la loi de Singapour au moment de la conclusion de la convention par les parties.