Article 12(1) : le fonctionnement du rattachement principal de la Convention

12-6 L’article 12(1) établit des règles pour interpréter l’article 4(1) lorsque (et uniquement lorsque) le titulaire de compte et l’intermédiaire pertinent sont convenus de la loi d’une unité territoriale particulière d’un État à plusieurs unités. A cet égard important, le paragraphe premier diffère du reste de l’article 12, dont les dispositions ne dépendent pas d’un tel accord. Il est évident que l’applicabilité de l’article 12(1) présuppose que l’accord en vertu de l’article 4(1) est opérant.

12-7 Si les parties n’ont pas désigné la loi d’une unité territoriale particulière, mais par contre soit (a) ne sont pas expressément convenues d’une loi régissant la convention de compte ou toutes les questions mentionnées à l’article 2(1), soit (b) sont expressément convenues de la loi d’un État à plusieurs unités elle-même (par ex., « la loi du Canada » ou « la loi des États-Unis ») (cette dernière situation a peu de chances de se produire si l’une des parties est avisée), les paragraphes (1) et (4) ne sont pas applicables. Cependant, le reste de l’article 12 s’applique néanmoins chaque fois que la loi applicable déterminée par la Convention est celle d’un État à plusieurs unités.

12-8 L’article 4(1) ne donne effet à l’accord exprès dans une convention de compte pour la loi d’un État qu’à condition que l’intermédiaire pertinent ait un établissement conforme dans cet État.

L’article 4(1) présuppose donc que l’État visé a un seul ensemble de règles pertinentes.

L’article 4(1) ne traite pas de la situation dans un État à plusieurs unités. L’article 12(1) a donc pour objet d’adapter l’article 4(1) à de telles situations et ainsi, la disposition indique implicitement que les parties peuvent choisir la loi non seulement d’États mais également d’unités territoriales. Comme l’article 4(1) utilise le terme d’État à plusieurs reprises, l’article 12(1) explique comment interpréter le terme d’État dans ces diverses références et établit qu’à l’égard des États à plusieurs unités, le terme d’État dans l’article 4(1) a deux sens différents.

12-9 D’abord, le paragraphe (1)(a) établit que si les parties sont expressément convenues de la loi d’une unité territoriale particulière d’un État à plusieurs unités (soit comme loi régissant la convention de compte soit comme autre loi régissant toutes les questions de l’article 2(1)), la loi applicable est la loi de cette unité territoriale indiquée (sous réserve de la condition d’établissement conforme, appliquée de manière appropriée dans ce contexte ; voir le para. 12-10). En d’autres termes, si les parties choisissent la loi d’une unité territoriale particulière, leur accord n’indique pas juste l’État à plusieurs unités mais désigne (« atteint ») bien l’unité territoriale indiquée. Par exemple, si les parties sont convenues de la loi de la Nouvelle Galles du Sud (NGS – New South Wales), le paragraphe (1)(a) dispose que la loi en vigueur en NGS s’appliquera à toutes les questions de l’article 2(1). Ainsi, lorsque des parties désignent la loi d’une unité territoriale particulière d’un État à plusieurs unités, les références à un « Etat » dans la première phrase de l’article 4(1) visent cette unité territoriale (voir les para. 12-12 et 12-13, expliquant le sens réel d’une référence à la « loi en vigueur » dans une unité territoriale, et les para. 12-14 et 12-15 sur la préservation des règles internes de conflit de lois à l’égard de l’opposabilité obtenue par voie de dépôt, d’inscription ou d’enregistrement).

12-10 En revanche, dans ce même scénario (c’est-à-dire si les parties sont convenues de l’applicabilité de la loi d’une unité territoriale particulière d’un État à plusieurs unités), le paragraphe (1)(b) dispose que le terme « cet Etat » dans la seconde phrase de l’article 4(1) vise l’État à plusieurs unités lui-même. La condition d’établissement conforme est donc remplie si l’intermédiaire pertinent a un établissement conforme n’importe où dans l’État à plusieurs unités (voir l’exemple 12-2). Il n’est donc pas nécessaire que l’établissement conforme soit situé dans l’unité territoriale dont la loi a été convenue entre les parties. Le paragraphe (4) permet cependant à un État à plusieurs unités, au moyen d’une déclaration, d’imposer une condition géographiquement plus stricte que celle d’application générale en vertu de l’article 4(1). Une telle déclaration doit être respectée par tout État où la Convention est en vigueur, et non seulement lorsque cet État à plusieurs unités est le for (voir les para. 12-21 et s.).

12-11 En ce qui concerne le paragraphe (1)(b), il convient de faire deux autres observations. D’abord, la règle interprétative du paragraphe (1)(b) ne peut pas donner lieu à une situation de renvoi, c’est-à-dire au fait que la loi applicable est celle soit (a) d’un État autre que l’État au sein duquel l’unité territoriale convenue est située, soit (b) d’une unité territoriale au sein d’un État à plusieurs unités autre que l’État à plusieurs unités au sein duquel l’unité territoriale convenue est située. Il en est ainsi à la fois en raison des termes exprès du paragraphe (1)(b) et en raison de l’article 10 qui exclut de manière générale le renvoi dans la Convention. Ensuite, la règle d’interprétation au paragraphe (1)(b) n’implique pas que des parties qui conviennent de la loi d’une unité territoriale particulière d’un État à plusieurs unités ne sont pas tenues de remplir la condition d’établissement conforme alors que les parties qui conviennent de la loi d’un État autre qu’un État à plusieurs unités seraient tenues de la remplir. Aucun des deux ensembles

de parties n’est libéré de la condition selon laquelle au moment de la conclusion de l’accord sur la loi applicable, un établissement conforme doit être situé quelque part dans l’État pertinent (État à plusieurs unités ou non). C’est l’État à plusieurs unités lui-même qui détermine, en faisant ou non une déclaration en vertu du paragraphe (4), si, à titre de règle de politique interne, l’établissement conforme doit être situé dans l’unité territoriale convenue ou n’importe où dans l’État à plusieurs unités. Les parties doivent remplir la condition d’établissement conforme ainsi déterminée par l’État à plusieurs unités.

Exemple 12-1

L’investisseur I ouvre un compte de titres auprès d’un intermédiaire organisé selon les lois de l’état d’Ohio, la Banque A. La convention de compte prévoit expressément qu’elle est régie par la loi de l’état de New York et ne prévoit pas expressément qu’une autre loi régit toutes les questions de l’article 2(1). Au moment de la conclusion de l’accord sur la loi applicable, la Banque A avait un établissement conforme à New York. Par la suite, l’investisseur I constitue au bénéfice d’un bailleur de fonds organisé selon la loi anglaise une sûreté portant sur le compte de titres de l’investisseur I et tous les titres crédités sur celui-ci. En vertu de l’article 4(1), première phrase, interprétée en appliquant la règle de l’article 12(1)(a), toutes les questions de l’article 2(1), y compris celle de l’opposabilité, sont régies par la loi en vigueur dans l’état de New York. Dans cet exemple, un scénario qui n’a rien d’exceptionnel, l’établissement de New York aurait rempli la condition d’établissement conforme, que les États-Unis aient ou non fait une déclaration en vertu de l’article 12(4), parce que l’établissement était situé dans l’état de New York, l’unité territoriale désignée par la clause d’élection de droit. L’état de New York étant une unité territoriale d’un État à plusieurs unités, l’article 12(2)(a) sera pertinent pour déterminer la teneur de cette loi, et dans certains cas, l’article 12(2)(b) sera également pertinent (voir les para. 12-12 et 12-13, et 12-14 et 12-15 respectivement).

Exemple 12-2

Les faits sont identiques à ceux de l’exemple 12-1, sauf qu’au moment de la conclusion de l’accord sur la loi applicable, le seul établissement de la Banque A était situé dans l’état d’Ohio. Si les États-Unis n’ont pas fait de déclaration en vertu de l’article 12(4), la condition indiquée à la seconde phrase de l’article 4(1) est néanmoins remplie, car la Banque A avait un établissement conforme au sein de l’État à plusieurs unités, c’est-à-dire aux États-Unis (bien que cet établissement ne soit pas situé dans l’unité territoriale indiquée par la convention de compte). Ainsi, comme dans l’exemple 12-1, toutes les questions mentionnées à l’article 2(1) sont régies par la loi en vigueur dans l’état de New York. Là encore, le paragraphe (2)(a) sera pertinent, et le paragraphe (2)(b) pourrait l’être également.

Exemple 12-3

Un intermédiaire et son client concluent une convention de compte prévoyant expressément qu’elle est régie par la loi de la Colombie Britannique et ne prévoyant pas expressément qu’une loi différente régit toutes les questions de l’article 2(1). Au moment de la conclusion de l’accord sur la loi applicable, l’intermédiaire n’avait aucun établissement en Colombie Britannique ou ailleurs au Canada. La condition indiquée à la seconde phrase de l’article 4(1), bien qu’interprétée à la lumière de l’article 12(1)(b), n’est pas remplie, car l’intermédiaire n’a pas d’établissement conforme au Canada. La désignation par les parties de la loi de la Colombie Britannique comme loi applicable est donc inopérante en vertu de l’article 4(1) pour déterminer la loi régissant toutes les questions de l’article 2(1). De ce fait, si par la suite les titres crédités sur le compte de titres du client sont nantis, la loi applicable n’est pas déterminée par l’article 4 mais selon l’un des rattachements subsidiaires de l’article 5. Il est à noter que cela pourrait faire entrer en jeu l’article 12(3) si le rattachement subsidiaire désigne la loi d’un État à plusieurs unités et que cet État a fait une déclaration en vertu de ce paragraphe.

III. Article 12(2)(a) : la « loi en vigueur dans une unité territoriale d’un État à