Rattachements subsidiaires

1. Si la loi applicable n’est pas déterminée en vertu de l’article 4, mais qu’il ressort expressément et sans ambiguïté d’une convention de compte écrite que celle-ci a été conclue via un établissement particulier de l’intermédiaire pertinent, la loi applicable à toutes les questions mentionnées à l’article 2(1), est la loi en vigueur dans l’Etat, ou dans l’unité territoriale de l’Etat à plusieurs unités, dans lequel cet établissement était alors situé, si celui-ci remplissait la condition prévue à la deuxième phrase de l’article 4(1). Afin de déterminer s’il ressort expressément et sans ambiguïté d’une convention de compte que celle-ci a été conclue via un établissement particulier de l’intermédiaire pertinent, les éléments suivants ne peuvent pas être pris en considération :

a) une clause stipulant qu’un acte ou tout autre document peut ou doit être notifié à l’intermédiaire pertinent à cet établissement ;

b) une clause stipulant que l’intermédiaire pertinent peut ou doit être assigné en justice dans un Etat particulier ou dans une unité territoriale particulière d’un Etat à plusieurs unités ;

c) une clause stipulant qu’un relevé de compte ou tout autre document peut ou doit être fourni par l’intermédiaire pertinent depuis cet établissement ;

d) une clause stipulant qu’un service peut ou doit être fourni par l’intermédiaire pertinent depuis cet établissement ;

e) une clause stipulant qu’une opération ou fonction peut ou doit être accomplie par l’intermédiaire pertinent à cet établissement.

2. Si la loi applicable n’est pas déterminée en vertu du paragraphe (1), cette loi est la loi en vigueur dans l’Etat, ou dans l’unité territoriale d’un Etat à plusieurs unités, dont la loi régit la constitution ou, à défaut, l’organisation de l’intermédiaire pertinent au moment de la conclusion de la convention de compte écrite, ou en l’absence d’une telle convention, au moment de l’ouverture du compte de titres; toutefois, si l’intermédiaire pertinent est constitué ou, à défaut, organisé en vertu de la loi d’un Etat à plusieurs unités, mais non pas en vertu de la loi d’une unité territoriale de cet Etat, la loi applicable est la loi en vigueur dans l’unité territoriale de cet Etat à plusieurs unités dans laquelle il exerce son activité et, en l’absence d’un lieu unique, la loi de l’unité territoriale dans laquelle est situé son principal lieu d’activité, au moment de la conclusion de la convention de compte écrite, ou en l’absence d’une telle convention, au moment de l’ouverture du compte de titres.

3. Si la loi applicable n’est déterminée ni en vertu du paragraphe (1) ni en vertu du paragraphe (2), cette loi est la loi en vigueur dans l’Etat, ou dans l’unité territoriale d’un Etat à plusieurs unités, dans lequel l’intermédiaire pertinent exerce son activité et, en l’absence d’un lieu unique, l’Etat, ou l’unité territoriale d’un Etat à plusieurs unités, dans lequel est situé son principal lieu d’activité au moment de la conclusion de la convention de compte écrite, ou en l’absence d’une telle convention, au moment de l’ouverture du compte de titres.

I. Introduction

5-1 L’article 5 prévoit une série de rattachements subsidiaires qui s’appliquent si la loi régissant les questions de l’article 2(1) n’est pas déterminée en vertu de la règle principale de la Convention (art. 4(1)). Ceci peut se produire lorsqu’un titulaire de compte et l’intermédiaire pertinent ne sont pas expressément convenus d’une loi régissant leur convention de compte ou d’une autre loi régissant toutes les questions de l’article 2(1) ou s’il existe un tel accord, la Convention ne donne pas effet à la désignation de la loi applicable parce que la condition d’établissement conforme n’est pas remplie. Les rattachements subsidiaires de l’article 5 opèrent en cascade. Ainsi, si la loi applicable n’est pas déterminée en vertu de l’article 4, le premier rattachement subsidiaire est l’article 5(1) ; si la loi applicable n’est pas déterminée en vertu de l’article 5(1), le rattachement subsidiaire suivant est l’article 5(2) ; et si la loi applicable n’est pas déterminée en vertu de l’article 5(2), l’article 5(3) s’applique.

5-2 L’application des règles de conflit de la Convention (y compris l’art. 5) dans le contexte d’un transfert effectué par voie d’inscriptions en comptes, y compris via une chaîne d’intermédiaires, est examinée en détail et illustrée à l’aide d’exemples utiles dans les paragraphes 4-43 et s.

5-3 En vertu de l’article 12(3), un État à plusieurs unités peut faire une déclaration afin que lorsque la loi applicable, déterminée en vertu de l’un des rattachements subsidiaires de l’article 5, est celle de cet État à plusieurs unités ou de l’une de ses unités territoriales, les règles internes de conflit de lois en vigueur dans cet État à plusieurs unités doivent être appliquées (au sujet de cette forme de renvoi interne au sein des États à plusieurs unités dans le contexte de l’art. 5, voir les para. 12-16 et s.).

II. Le premier rattachement subsidiaire : article 5(1)

5-4 Si une convention de compte écrite indique expressément et sans ambiguïté que l’intermédiaire pertinent a conclu la convention via un établissement particulier, la loi en vigueur dans l’État, ou l’unité territoriale d’un État à plusieurs unités, où cet établissement est situé au moment de la conclusion de la convention de compte, est la loi applicable à toutes les questions mentionnées à l’article 2(1), sous la condition que l’établissement remplissait alors la condition indiquée à la seconde phrase de l’article 4(1) (c’est-à-dire était un établissement conforme). Au sujet du sens de l’expression « loi en vigueur », voir les observations aux paragraphes 4-15, 12-12 et 12-13.

5-5 Ce premier rattachement subsidiaire conduit à l’application de la loi du lieu d’un établissement uniquement si :

(1) il existe une convention de compte écrite ;

(2) la convention indique expressément et sans ambiguïté qu’elle a été conclue par l’intermédiaire pertinent via l’établissement en question ; et

(3) l’établissement désigné est un établissement conforme.

« Ecrit » est défini à l’article 1(1)(n) (voir le para. 1-29). La définition d’un établissement conforme a déjà été examinée (voir le para. 4-21 et s.). Il reste donc à examiner la condition d’une indication expresse et sans ambiguïté dans la convention de compte que celle-ci a été conclue via un établissement particulier.

5-6 En tout état de cause, ce premier rattachement subsidiaire est fondé exclusivement sur la formulation de la convention de compte. Cela est destiné à promouvoir la certitude et éviter les litiges. Une indication qui est simplement implicite ou ambiguë ne suffit pas. Afin de souligner cet élément, l’article 5(1) énumère cinq facteurs qui doivent être exclus lorsqu’il s’agit de déterminer si la convention comporte l’indication expresse et sans ambiguïté requise.

Ce sont des dispositions concernant :

(a) l’établissement où les actes (avis) ou autres documents peuvent ou doivent être notifiés à l’intermédiaire pertinent ;

(b) l’État, ou l’unité territoriale d’un État, où l’intermédiaire pertinent peut ou doit être assigné en justice ;

(c) l’établissement à partir duquel un relevé ou autre document peut ou doit être fourni par l’intermédiaire pertinent ;

(d) l’établissement à partir duquel un service peut ou doit être fourni par l’intermédiaire pertinent ;

(e) l’établissement dans lequel toute opération ou fonction peut ou doit être accomplie par l’intermédiaire pertinent. Aussi, l’inclusion de toutes ou d’une de ces clauses ne suffit-elle pas à constituer une indication expresse et sans ambiguïté de l’établissement via lequel la convention a été conclue.

Exemple 5-1

Un intermédiaire organisé selon la loi italienne et son client concluent une convention de compte. La convention de compte ne comporte pas de clause d’élection de droit, et ne prévoit pas expressément qu’une loi particulière régit toutes les questions de l’article 2(1). En revanche, elle indique expressément et sans ambiguïté (dans un paragraphe distinct sur la page de signature de la convention de compte) que l’intermédiaire a conclu la convention de compte via son établissement de Francfort. L’établissement de Francfort identifié était un établissement conforme au moment de la conclusion de la convention de compte.

Par la suite, le client constitue, au bénéfice d’un bailleur de fonds, une sûreté portant sur des titres crédités au compte et émis par des émetteurs constitués en Russie, en Pologne et au Luxembourg. Ultérieurement, dans le cadre d’une procédure dans un État où la Convention est en vigueur, la question est de savoir si la sûreté a été rendue opposable. En vertu de l’article 5(1), la loi allemande régit toutes les questions de l’article 2(1), y compris celle de l’opposabilité. Le fait que l’intermédiaire est organisé selon la loi italienne et le fait que les émetteurs sont tous constitués dans des pays autres que l’Allemagne sont dépourvus de pertinence.

III. Le deuxième rattachement subsidiaire : article 5(2)

5-7 Le deuxième rattachement subsidiaire prend en considération l’État, ou l’unité territoriale d’un État à plusieurs unités, en vertu de la loi duquel l’intermédiaire pertinent a été constitué ou, à défaut, organisé au moment de la conclusion de la convention de compte écrite ou, en l’absence d’une convention de compte écrite ou de toute convention de compte, au moment de l’ouverture du compte de titres. Dans la grande majorité des cas, un compte de titres sera ouvert conformément à une convention de compte préalable, même si elle n’est initialement qu’informelle. Mais il n’en sera pas toujours ainsi. Dans certains cas, les droits du titulaire de compte et de l’intermédiaire sont déterminés non par le contrat mais par la loi. Par exemple, un DCT nordique, qui a la qualité d’intermédiaire en vertu de l’article 1(4) même s’il ne remplit pas les fonctions d’un intermédiaire, n’aura pas toujours de convention de compte avec ses clients à l’égard de titres émis dans son propre pays, mais fonctionne selon des dispositions juridiques déterminant les droits et obligations des parties (voir les observations au para. 1-7). En pareil cas, le moment pertinent est celui de l’ouverture du compte de titres.

5-8 Ce deuxième rattachement subsidiaire traite de deux types d’intermédiaires : ceux qui sont

« constitués » selon une loi donnée, et ceux qui sont « organisés » selon une loi donnée. Une personne morale « constitue » une entité dotée d’une personnalité juridique distincte de celle de ses membres. Un intermédiaire « organisé » inclut un groupement dépourvu de personnalité juridique qui, bien qu’il ne soit pas une personne distincte en droit, a néanmoins un statut juridique dérivé du fait qu’il est formé conformément à des règles juridiques particulières et est donc plus qu’un simple groupe de personnes physiques se réunissant aux fins d’une activité. Dans certains ordres juridiques, certains types de sociétés de personnes relèveraient de cette catégorie. En résumé, le deuxième facteur de rattachement subsidiaire recouvre toutes les formes de sociétés reconnues par la loi, dotées ou non de la personnalité morale et constituant ou non des personnes juridiquement distinctes.

5-9 Ce deuxième rattachement subsidiaire est envisagé comme entrant en jeu dans un très faible pourcentage de cas seulement. Sa justification est qu’il apporte la prévisibilité dans une situation où les articles 4(1) et 5(1) n’ont pas déterminé la loi applicable.

5-10 Le deuxième rattachement subsidiaire traite également des situations où, dans un État à plusieurs unités, l’intermédiaire est constitué ou, à défaut, organisé non en vertu de la loi d’une unité territoriale mais en vertu de la loi de l’État (par ex., il y a au Canada des banques constituées selon le droit fédéral). Dans le cas d’une banque fédérale, la référence à la loi du lieu de constitution n’identifierait pas à elle seule la province dont la loi doit s’appliquer.

L’article 5(2) applique la loi en vigueur dans la province où la banque a son lieu d’activité, ou, s’il y en a plusieurs, son principal lieu d’activité.

IV. Le troisième rattachement subsidiaire : article 5(3)

5-11 Lorsque aucun des rattachements subsidiaires précédents ne s’applique, la loi devant être appliquée est celle en vigueur dans l’État, ou l’unité territoriale d’un État à plusieurs unités, dans lequel l’intermédiaire pertinent a son lieu d’activité, ou s’il y en a plusieurs, son principal lieu d’activité, au moment de la conclusion de la convention de compte écrite ou, en l’absence d’une telle convention, au moment de l’ouverture du compte de titres. Aux fins de la Convention (art. 5(2) et 5(3)), le principal lieu d’activité est le lieu à partir duquel l’activité de l’intermédiaire est dirigée, c’est-à-dire le siège central ou siège administratif (correspondant aussi fréquemment au lieu de l’administration centrale).

V. Modification de la convention de compte

5-12 En général, le rattachement subsidiaire applicable en vertu de l’article 5 doit être déterminé par référence au facteur pertinent (indication dans la convention de compte écrite, lieu de constitution ou lieu d’activité) existant au moment où les parties concluent la convention de compte écrite ou, en l’absence d’une convention de compte écrite ou de toute convention de compte, de l’ouverture du compte de titres. Il peut y avoir des cas où une modification de la convention de compte pourra entraîner un changement de la loi applicable (voir les observations aux para. 7-1 et 4-27 et s.).