Article 8(2) : effets des droits antérieurement acquis dans le cadre

l’insolvabilité.

IV. Article 8(2) : effets des droits antérieurement acquis dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité

8-9 L’article 8(1) préserve le rôle pertinent de la loi de la Convention. L’article 8(2) préserve le rôle pertinent de la lex concursus à l’égard des droits acquis antérieurement et reconnus en application de l’article 8(1). L’article 8(2) assure que, bien que la loi applicable en vertu de la Convention régisse l’existence de ces droits, il revient à la lex concursus de déterminer les effets de ces droits (c’est-à-dire la mesure dans laquelle le bénéficiaire de garantie peut effectivement utiliser ses droits dans le cadre de la procédure d’insolvabilité).

8-10 Afin de définir clairement, et de souligner, l’applicabilité de la lex concursus, l’article 8(2) est structuré de façon à exposer cette idée de deux manières différentes. Premièrement, le chapeau pose le principe – en vertu duquel « [l]a présente Convention ne porte pas atteinte à l’application de toute règle de droit matériel ou de procédure en matière d’insolvabilité » – dans des termes très larges et sans réserves. (Bien entendu, en dépit de cette formulation générale, le paragraphe 2 doit être lu conjointement avec le paragraphe 1 et ne lui porte pas atteinte. Par commodité pour le lecteur, le paragraphe 2 aurait pu commencer par : « Sans préjudice du paragraphe premier, la présente... ».) Deuxièmement, en utilisant le terme « telle que » afin de rejeter l’implication d’une restriction du champ d’application, le texte donne un certain nombre d’exemples de règles relatives à l’insolvabilité qui ne sont pas affectées par la Convention : « [...] telle que celle relative [...] ». L’article 8(2) préserve ainsi expressément les dispositions de la lex concursus relatives à la nullité des transferts frauduleux et des transferts

effectués au mépris des règles sur la période suspecte (par ex., lorsqu’à la veille d’une procédure d’insolvabilité, le débiteur accorde une sûreté au bénéfice d’un créancier accordant à celui-ci une préférence irrégulière au détriment des autres créanciers), ainsi que les règles pouvant déclarer que certains types de créances (par ex., salariales ou fiscales) sont prioritaires sur tout autre droit. En outre, afin d’assurer que les procédures de restructuration ou d’insolvabilité n’échouent pas (parce que, par ex., un créancier nanti saisit des biens essentiels), l’article 8(2)(b) soumet les recours disponibles, y compris les recours relatifs à une sûreté reconnue opposable, aux règles généralement applicables dans le cadre de procédures d’insolvabilité destinées à éviter de telles perturbations (par ex., une suspension des poursuites). La nature et la procédure de ces mécanismes relèvent de la lex concursus. Par exemple, il est loisible à la lex concursus d’exonérer certains titres (par ex., ceux cotés sur une bourse de valeurs) du champ d’application d’une disposition générale sur la suspension des poursuites. En somme, l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité à l’égard d’un titulaire de compte ne change pas la loi déterminée en vertu de l’article 4 ou 5 pour régir la nature et l’opposabilité du droit du créancier nanti ou cessionnaire, mais la loi appropriée en matière d’insolvabilité déterminera, par exemple, si ce nantissement est néanmoins susceptible d’être annulé ou son exécution soumise à une suspension.

8-11 L’indication de l’article 8(2) selon laquelle la présente Convention « ne porte pas atteinte » à l’application des règles relatives à la nullité et autres en matière d’insolvabilité doit être interprétée comme une indication que la Convention ne traite pas de la loi applicable à ces questions, et n’a donc aucun effet en matière de conflit de lois sur ces questions.

8-12 Le chapeau de l’article 8(2) indique expressément que non seulement les règles de procédure relatives à l’insolvabilité sont préservées, mais que les règles matérielles relatives à l’insolvabilité le sont également. Les règles pertinentes sont qualifiées de règles de procédure dans certains systèmes et de règles matérielles dans d’autres. Le texte de la Convention assure que la réserve en faveur de la loi régissant l’insolvabilité ne subit pas de restriction artificielle du fait d’une divergence de compréhension des termes « de procédure » et « matériel ». Ceci semble particulièrement important à l’égard des règles de nullité, qui pourraient relever de la procédure dans certains systèmes et du droit matériel dans d’autres.

Exemple 8-3

C accorde à D un prêt sans garantie de 1 million USD. Neuf mois plus tard, C se préoccupe d’une prochaine insolvabilité de D et prend en sûreté les droits de D portant sur un compte de titres pour garantir le prêt. La sûreté, en vertu de la Convention, est régie par la loi d’Utopie, et elle est créée et rendue opposable selon cette loi. Un mois plus tard, un tribunal de la Ruritanie délivre une ordonnance de liquidation à l’égard de D pour insolvabilité et nomme un administrateur d’insolvabilité. Selon la loi de l’insolvabilité en Ruritanie, une sûreté accordée pour garantir une obligation prise antérieurement (cause ancienne selon la loi de la Ruritanie), au cours des six mois précédant l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité, peut être annulée, à la demande de l’administrateur d’insolvabilité, à titre de transfert effectué au mépris de la période suspecte. Si l’administrateur de l’insolvabilité de D demande l’annulation de la sûreté accordée à C, bien que la sûreté ait été rendue opposable selon la loi d’Utopie avant l’ouverture de la procédure d’insolvabilité et bien que cette sûreté rendue opposable soit reconnue par le tribunal de l’insolvabilité (comme l’exige l’art. 8(1)), cette reconnaissance de l’opposabilité ne constituera pas un moyen de défense contre la demande

d’annulation de la sûreté en vertu des règles de l’insolvabilité en Ruritanie relatives à la nullité des transferts effectués au mépris de la période suspecte.

Cette reconnaissance (telle que la préserve l’art. 8(1)) n’interdit pas l’application des règles de nullité de la lex concursus (telles que les préserve l’art. 8(2)).

Variante :

C consent un prêt au bénéfice de D et prend en garantie les droits de D portant sur des titres crédités à un compte de titres afin de garantir le prêt. La sûreté, en vertu de la Convention, est régie par la loi d’Utopie, et est créée et rendue opposable selon cette loi. Sept mois plus tard, un tribunal de Ruritanie délivre une ordonnance de liquidation à l’égard de D pour insolvabilité. Selon la loi de l’insolvabilité en Ruritanie (contrairement à la loi de l’insolvabilité d’Utopie), toute sûreté a un rang inférieur à un privilège légal garantissant des impôts. Ainsi, bien que la sûreté de C ait été rendue opposable conformément à la loi d’Utopie sept mois avant l’ouverture de la procédure d’insolvabilité et bien que cette sûreté opposable soit reconnue par le tribunal de l’insolvabilité (comme l’exige l’art. 8(1)), cette sûreté reconnue opposable se verra accorder un rang inférieur dans le cadre de l’insolvabilité à celui qu’il aurait eu selon la loi (générale) de la Convention (art. 8(2)).