Article 12(4) : possibilité pour un État à plusieurs unités d’imposer

12-21 L’article 12(1)(b) dispose que le terme « cet Etat » dans la seconde phrase de l’article 4(1) désigne l’État à plusieurs unités lui-même. Ainsi, à l’égard d’un État à plusieurs unités, la condition indiquée à la seconde phrase de l’article 4(1) est remplie si l’intermédiaire pertinent a, au moment de l’accord sur la loi applicable, un établissement conforme en un lieu quelconque de l’État à plusieurs unités, même si cet établissement n’est pas situé dans l’unité territoriale dont la loi a été désignée par les parties. L’article 12(4) permet cependant à un État à plusieurs unités d’imposer, par voie de déclaration, une condition géographiquement plus stricte que celle qui s’appliquerait en vertu de l’article 12(1). Bien entendu, s’il fait une telle déclaration, cette condition géographiquement plus stricte doit être appliquée par tous les États où la Convention est en vigueur (et non pas uniquement par l’État à plusieurs unités déclarant). Le mécanisme de déclaration institué par l’article 12(4) permet à un État contractant qui est un État à plusieurs unités de déclarer, à tout moment, que la condition indiquée dans la seconde phrase de l’article 4(1) n’est remplie que si l’intermédiaire pertinent a un établissement conforme au sein de l’unité territoriale désignée. Si un État à plusieurs unités fait une telle déclaration, l’accord des parties sur la loi d’une unité territoriale particulière de cet État à plusieurs unités recevra effet en vertu de l’article 4(1) comme déterminant la loi applicable uniquement si l’intermédiaire pertinent a un établissement conforme au sein de cette unité territoriale.

12-22 Seul un État à plusieurs unités peut faire une déclaration en vertu de l’article 12(4), et uniquement à l’égard de ses propres unités territoriales. Ainsi, un État qui n’est pas un État à plusieurs unités ne peut pas faire de déclaration selon laquelle ses tribunaux jugeront la condition remplie uniquement si l’intermédiaire pertinent avait un établissement conforme au sein de l’unité territoriale dont la loi a été convenue comme étant la loi applicable. En outre, la présentation d’une telle déclaration par un État à plusieurs unités n’a aucun effet dans un for quelconque (y compris ceux de l’État déclarant) à l’égard de la désignation par les parties d’une unité territoriale d’un État à plusieurs unités qui n’a pas fait de déclaration en vertu de l’article 12(4).

Exemple 12-7

Supposons que l’Espagne soit Partie à la Convention et ait fait une déclaration en application de l’article 12(4). Par la suite, l’investisseur I conclut une convention de compte avec la Banque X, un intermédiaire organisé selon le droit espagnol. La convention de compte prévoit expressément qu’elle est régie par la loi de Catalogne et ne prévoit pas expressément qu’une autre loi régira toutes les questions de l’article 2(1). Au moment de la conclusion de l’accord sur la loi applicable, la Banque X avait des bureaux à Madrid, mais aucun établissement en Catalogne. Ultérieurement, l’investisseur I cherche à déterminer la nature juridique et les effets à l’égard de la Banque X et des tiers des droits résultant du crédit sur son compte de titres de 100.000 actions de la Société japonaise. Parce que la Banque X n’avait pas, au moment de la conclusion de l’accord sur la loi applicable, d’établissement conforme en Catalogne, la condition indiquée à la seconde phrase de l’article 4(1), interprétée conformément à l’article 12(1) mais appliquée conjointement avec la déclaration de l’article 12(4), n’est pas remplie.

La loi applicable est donc déterminée en vertu de l’article 5.

12-23 Du fait de la condition temporelle indiquée par l’article 4(1), à savoir que l’intermédiaire pertinent doit avoir, au moment de l’accord sur la loi applicable, un établissement dans l’État (c’est-à-dire dans l’exemple 12-7, en Catalogne, du fait de la déclaration de l’art. 12(4)), une clause d’élection de droit, dans une convention de compte, qui est inopérante parce que l’intermédiaire pertinent n’avait pas d’établissement dans le territoire pertinent lors de la conclusion de l’accord sur la loi applicable, demeure inopérante même si par la suite l’intermédiaire pertinent ouvre un établissement dans le territoire concerné (à moins que l’accord sur la loi applicable ne soit par la suite expressément réaffirmé dans le cadre d’une modification de la convention de compte et que la condition d’établissement conforme soit appliquée de nouveau et remplie au moment de cette modification, voir les para. 4-18 et 4-27 et s.).

12-24 En vertu de l’article 12(4), un État à plusieurs unités n’est pas limité à faire une déclaration s’appliquant à la totalité de son territoire. Il pourra par exemple faire une déclaration à l’égard d’une ou plusieurs de ses unités territoriales et, par inaction, permettre à la règle générale de l’article 4(1) (interprétée conformément aux règles de l’art. 12) de s’appliquer à l’égard de ses unités territoriales restantes. Par exemple, le Canada pourrait faire une déclaration selon laquelle la désignation expresse, par les parties, de la loi du Québec remplirait la condition indiquée à la seconde phrase de l’article 4(1) uniquement si l’intermédiaire pertinent avait un établissement conforme au Québec mais permettant, du fait du silence quant aux autres unités territoriales, à la désignation expresse de la loi de toute autre de ses unités territoriales de remplir la condition si l’intermédiaire pertinent a un établissement conforme en un lieu quelconque au Canada. Une déclaration individualisée appliquant la règle spéciale à une ou plusieurs, mais non la totalité, des unités territoriales (si une telle déclaration est jugée souhaitable voire nécessaire par un État à plusieurs unités sur la base de considérations de fédéralisme ou d’autres motifs d’importance interne) ne présente aucune difficulté pratique.

Comme toutes les déclarations en vertu de la Convention, les déclarations en vertu de l’article 12(4) seront mises à disposition sur le site Internet de la Conférence de La Haye.

12-25 La dernière phrase du paragraphe 4 dispose qu’une déclaration en vertu de l’article 12(4) n’aura aucun effet sur les transferts effectués avant que la déclaration ne prenne effet. Cela est important car une déclaration en vertu de l’article 12(4) peut être faite à tout moment (contrairement à une déclaration en vertu de l’art. 12(3)).

Exemple 12-8

Un intermédiaire et son client, l’investisseur I, concluent une convention de compte qui prévoit expressément qu’elle est régie par les lois de la province de Colombie Britannique et ne prévoit pas expressément qu’une autre loi régit toutes les questions de l’article 2(1). Au moment de la conclusion de l’accord sur la loi applicable, l’intermédiaire avait des bureaux dans les provinces du Québec et de l’Ontario. Par la suite, l’investisseur I constitue au bénéfice de la Banque B une sûreté portant sur le compte de titres et tous les titres crédités sur celui-ci, que la Banque B rend opposable conformément à la loi de la Colombie Britannique.

En vertu de l’article 4(1), interprété conformément à l’article 12, toutes les questions de l’article 2(1) sont régies par la loi de la Colombie Britannique.

Ultérieurement, le Canada fait une déclaration en vertu de l’article 12(4) à l’égard de toutes les provinces. En vertu de la dernière phrase de l’article 12(4), la déclaration n’a aucun effet sur un transfert effectué avant que la déclaration ne prenne effet, y compris la constitution de la sûreté. De ce fait, même après la déclaration du Canada, la sûreté reste opposable, mais pour les transferts futurs, l’accord antérieur à la déclaration sur la loi de la province de la Colombie Britannique ne sera plus opérant tant que l’accord sur la loi de la Colombie Britannique n’aura pas été expressément réaffirmé dans une modification de la convention de compte et la condition d’établissement conforme appliquée de nouveau et remplie au moment de la modification.