Article 11(3) : une restriction importante

11-12 L’article 11(3) précise que même l’exception d’ordre public (voir les para. 11-6 à 11-8) et l’exception en faveur des lois de police (voir les para. 11-9 à 11-11) ne peuvent pas être invoquées pour imposer des conditions d’opposabilité prévues par le droit du for (par ex., l’obligation résultant de la loi sur les sociétés de 1985 au Royaume-Uni pour l’enregistrement de certains types de sûretés) pour toute sûreté conventionnelle ou autre transfert (y compris tout privilège légal couvert par l’art. 1(2)(c)) en remplacement ou en complément des conditions d’opposabilité prévues par la loi de la Convention. Ces exceptions ne peuvent pas non plus

être invoquées pour appliquer une règle de droit du for portant sur les priorités entre droits concurrents. L’article 11(3) assure donc que la loi du for (i) imposant des conditions d’opposabilité ou (ii) se rapportant à des priorités n’écarte pas les dispositions de la loi de la Convention relatives à l’opposabilité ou se rapportant aux priorités entre droits concurrents sous le prétexte d’appliquer l’exception d’ordre public ou des lois de police. L’article 11(3) est ainsi en accord avec, et renforce, l’article 8(1) qui empêche un tribunal de l’insolvabilité d’imposer toute condition d’opposabilité autre que celles imposées en vertu de la loi de la Convention à l’égard de tout transfert survenu avant l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité particulière (voir les para. 8-7 et 11-4). Cependant, l’article 11(3) ne rend pas les exceptions d’ordre public ou lois de police (art. 11(1) et (2)) inapplicables à une contestation prioritaire impliquant une revendication gouvernementale émanant de l’État qui est le for (par ex. un privilège fiscal) ou à une situation dans laquelle l’application de la loi de la Convention serait en contradiction avec le droit réglementaire du for, telles que des lois contre le blanchiment d’argent ou l’évasion fiscale, qui ne créent pas de droits concurrents mais visent plutôt à réglementer un comportement. En devenant Partie à la Convention, un État indique sa volonté que l’utilisation étendue – quasiment universelle – des règles de conflit de lois de la Convention, même lorsque cela entraîne l’application de règles d’opposabilité et de priorité différentes de ses propres règles de droit matériel, assure la promotion de la stabilité et de la croissance économiques de cet État (ainsi qu’à l’échelle mondiale), et produise également ses effets au bénéfice des parties (y compris les institutions gouvernementales et établissements financiers vitaux pour l’État), au sein de cet État aussi bien qu’en dehors.

L’article 11(3) traduit la décision de chaque État contractant selon laquelle l’ordre public de cet État, à l’égard de l’opposabilité et des priorités, veut l’application de la loi matérielle déterminée en vertu de la Convention, et non des règles de droit matériel respectives du for, et que des juges individuels ne doivent pas empêcher la réalisation de l’objectif de certitude préalable en invoquant des considérations d’ordre public pour accorder la primauté à une autre réglementation afin de modifier ce résultat. L’article 11(3) ne constitue pas du tout une dérogation à l’ordre public de l’État contractant, c’est plutôt une déclaration claire de ce que constitue cet ordre public.

Exemple 11-2

Si un preneur de garantie a rendu opposable, en vertu de la loi de Singapour, sa sûreté portant sur des titres émis par un émetteur organisé selon la loi de Malaisie, et que la loi de Singapour est la loi déterminée en vertu de la Convention comme étant la loi applicable régissant toutes les questions de l’article 2(1), la sûreté sera reconnue comme ayant été rendue opposable dans tous les fors d’État où la Convention s’applique. En d’autres termes, il n’est pas nécessaire de satisfaire à une quelconque condition d’opposabilité résultant d’une loi autre que celle de Singapour devant un tribunal d’un État où la Convention s’applique. Il en est ainsi même si la loi de Malaisie comprend des exigences ou procédures réglementaires particulières régissant les transferts de titres dans les registres du DCT de Malaisie (y compris, par ex., des dispositions interdisant la détention de titres sur des comptes offshore). L’article 11(3) assure que ces exigences réglementaires ne peuvent compléter ou écarter la loi de Singapour à l’égard de l’opposabilité, et doivent ne pas être prises en compte par les tribunaux de tous les États parties. En d’autres termes, si de tels dispositifs réglementaires continuent clairement de relever des prérogatives de tout État contractant, ils ne peuvent être considérés comme une étape supplémentaire nécessaire à « l’opposabilité ». Ceci est particulièrement approprié car la situation de fait la plus probable présentant cette

question impliquerait des transferts réalisés dans les livres d’intermédiaires, à des niveaux inférieurs à l’étranger, qui sont convenus avec leurs titulaires de comptes de ce que la loi applicable est une loi autre que celle de Malaisie, mais la règle n’est en aucun cas limitée à cette situation. Bien entendu, si la procédure a lieu devant un tribunal de Malaisie, et si, mais seulement si, la loi de Malaisie est la loi applicable en vertu de la Convention pour régir l’opposabilité à l’égard de cette sûreté portant sur ces titres, le juge de Malaisie appliquera la loi de Malaisie et pourra considérer le droit du preneur de garantie comme inopposable (voire nul) si des conditions malaisiennes requises n’ont pas été remplies. En pareil cas, cependant, il agira de la sorte parce que la loi de Malaisie est la loi de la Convention, et non à cause de l’application de ces conditions en vertu de l’article 11(1) ou (2) dans le cadre de l’ordre public malaisien. Du fait de l’article 11(3), même devant un tribunal de Malaisie, les exigences réglementaires malaisiennes ne peuvent être imposées à titre d’exigences supplémentaires pour l’opposabilité.

Article 12 Détermination de la loi applicable en relation avec un État à