Article 7(5) – Questions de priorité

7-25 L’article 7(5) dispose que, nonobstant l’article 7(4)(c), la nouvelle loi régit la priorité d’un droit né sous l’ancienne loi, qui n’a pas été rendu opposable selon l’ancienne loi mais est par la suite rendu opposable en vertu de la nouvelle loi. Ainsi, par l’introduction de l’exception (art. 7(5)) à l’exception (art. 7(4)), la règle générale (c’est-à-dire l’application de la nouvelle loi (art. 7(3)) s’applique. L’article 7(5) s’applique uniquement dans le cas de sûretés créées en vertu de l’ancienne loi entre les parties seulement, mais rendues par la suite opposables en vertu de la nouvelle loi. La question de savoir si la priorité doit être régie par la loi ancienne ou nouvelle ne survient que dans cette situation de « chevauchement » (voir l’exemple 7-9).

Lorsqu’une sûreté est rendue opposable en vertu de l’ancienne loi, une réitération de cette opposabilité en vertu de la nouvelle loi (qu’elle survienne avant ou après le changement de loi) ne déclenche pas l’applicabilité de la nouvelle loi (voir l’exemple 7-10). Comme dans de tels cas toutes les sûretés ont été rendues opposables avant le changement de la loi, l’ordre de priorité de ces sûretés est régi par l’ancienne loi. Cette lecture est conforme à la formulation de l’article 7(5) (« un droit né sous l’ancienne loi mais qui a été rendu opposable en vertu de la nouvelle loi ») qui à l’égard d’une sûreté oppose clairement « né » (sous l’ancienne loi) et

« rendu opposable » (en vertu de la nouvelle loi). Cette lecture protège également la sécurité juridique apportée par l’article 7(4)(c) des atteintes d’un preneur de garantie qui déclencherait, par une réitération superfétatoire des mesures d’opposabilité, l’applicabilité de la nouvelle loi en sa faveur.

Exemple 7-9

Un intermédiaire organisé selon la loi du Luxembourg et son client, société constituée selon les lois de l’état de New York, concluent une convention de compte. La convention de compte prévoit expressément que toutes les questions de l’article 2(1) sont régies par la loi de la Ruritanie. L’intermédiaire avait un établissement conforme en Ruritanie au moment de la conclusion de l’accord sur la loi applicable. Le titulaire de compte constitue, en faveur du bénéficiaire de garantie A (le bénéficiaire A), une sûreté portant sur le compte de titres et tous les titres crédités à celui-ci. Le bénéficiaire A rend la sûreté opposable conformément à la loi de la Ruritanie par un moyen n’entraînant pas de crédit des titres sur son compte de titres. Par la suite, le titulaire de compte constitue une sûreté portant sur le compte de titres et tous les titres crédités à celui-ci au bénéfice du bénéficiaire B. Le bénéficiaire B, contrairement au bénéficiaire A, ne rend pas la sûreté opposable conformément à la loi de la Ruritanie. Ultérieurement, l’intermédiaire et son client modifient la convention de compte de sorte qu’elle prévoit expressément que toutes les questions de l’article 2(1) sont régies par la loi d’Utopie. L’intermédiaire avait un établissement conforme en Utopie au moment de la modification. Ni le bénéficiaire A ni le bénéficiaire B ne consentent à la modification. Ultérieurement, le bénéficiaire B rend la sûreté opposable conformément à la loi d’Utopie. Plus tard encore, dans le cadre d’une procédure dans un État où la Convention est en vigueur, la question est de savoir si la nouvelle loi (loi d’Utopie) ou l’ancienne loi (loi de la Ruritanie) régit la priorité de la sûreté du bénéficiaire B par rapport à la sûreté du bénéficiaire A. La nouvelle loi (loi d’Utopie) régit la question de priorité parce que l’article 7(5) est applicable car la sûreté du bénéficiaire B (qui est née entre les parties mais n’a pas été rendue opposable en vertu de l’ancienne loi) n’a été rendue opposable qu’en vertu de la nouvelle loi.

Exemple 7-10

Un intermédiaire organisé selon la loi du Luxembourg et son client, société constituée selon les lois de l’état de New York, concluent une convention de compte. La convention de compte prévoit expressément que toutes les questions de l’article 2(1) sont régies par la loi de la Ruritanie. L’intermédiaire avait un établissement conforme en Ruritanie au moment de la conclusion de l’accord sur la loi applicable. Le titulaire de compte constitue, en faveur du bénéficiaire de garantie A (le bénéficiaire A), une sûreté portant sur le compte de titres et tous les titres crédités à celui-ci. Le bénéficiaire A rend la sûreté opposable conformément à la loi de la Ruritanie par un moyen n’entraînant pas de crédit des titres sur son compte de titres. Par la suite, le titulaire de compte constitue une sûreté portant sur le compte de titres et tous les titres crédités à celui-ci au bénéfice du bénéficiaire B. Le bénéficiaire B rend la sûreté opposable de la même manière que le bénéficiaire A. Toutefois, le bénéficiaire B procède en outre à un dépôt public auprès du bureau d’enregistrement d’Utopie. Ultérieurement, l’intermédiaire et son client modifient la convention de compte de sorte qu’elle prévoit expressément que toutes les questions de l’article 2(1) sont régies par la loi

d’Utopie. L’intermédiaire avait un établissement conforme en Utopie au moment de la modification. Ni le bénéficiaire A ni le bénéficiaire B ne consentent à la modification. Plus tard encore, dans le cadre d’une procédure dans un État où la Convention est en vigueur, la question est de savoir si la nouvelle loi (loi d’Utopie) ou l’ancienne loi (loi de la Ruritanie) régit la priorité de la sûreté du bénéficiaire B par rapport à la sûreté du bénéficiaire A. Comme les deux sûretés non seulement sont nées entre les parties mais ont été rendues opposables avant la modification entraînant changement de la loi, l’ancienne loi (loi de la Ruritanie) régit la question de priorité puisque l’article 7(4)(c) est applicable dès lors que l’on n’est pas en présence d’un droit de sûreté qui n’aurait pas été rendu opposable.

Indépendamment du fait que la loi matérielle d’Utopie reconnaît ou non une opposabilité anticipée (c’est-à-dire une opposabilité obtenue avant que la loi d’Utopie ne devienne applicable) du fait du dépôt, une mesure d’opposabilité réitérée en vertu de la nouvelle loi d’une sûreté rendue opposable précédemment (sous l’ancienne loi) reconnue par la nouvelle loi ne saurait déclencher l’applicabilité de l’article 7(5). Il en est de même lorsque la réitération des mesures d’opposabilité a lieu avant le changement de la loi résultant de la modification entraînant changement de la loi. Dans le cas contraire, la certitude juridique qui constitue l’objet de l’article 7(4)(c) pourrait facilement être affaiblie.