Illustration de l’applicabilité de la Convention

3-6 La Convention s’applique à toutes les situations impliquant des titres détenus auprès d’un intermédiaire ayant trait, d’une manière quelconque, à plus d’un État. L’élément « étranger » d’une situation peut tenir à l’une des parties, à une clause d’élection de droit, ou à tout autre élément.

3-7 Il peut survenir, par exemple, à l’égard de l’une des personnes identifiées par la liste suivante, qui ne doit en aucun cas être considérée comme limitative :

• le titulaire de compte ;

• toute partie à un transfert des titres ou du compte de titres, ou d’un droit portant sur l’un ou l’autre de ces éléments ;

• l’intermédiaire pertinent ; ou

• un émetteur (voir para. 3-8 et exemple 3-2).

Chaque fois que l’une de ces personnes aura, par exemple, son lieu d’activité ou de constitution, ou sa résidence habituelle ou son domicile, dans un État différent, ou que l’une de ces personnes agit dans un État différent dans une situation impliquant des titres tenus auprès d’un intermédiaire, la Convention s’applique.

Exemple 3-1

Un titulaire de compte, personne physique ayant sa résidence habituelle au Brésil, ouvre un compte de titres auprès d’un intermédiaire organisé selon la loi brésilienne. Tous les titres crédités sur le compte de titres sont des titres émis par des émetteurs organisés selon la loi brésilienne, ou par le Gouvernement brésilien. La convention de compte prévoit expressément qu’elle est régie par les lois du Brésil et ne prévoit pas expressément qu’une loi différente régit toutes les questions de l’article 2(1). Au moment de la conclusion de l’accord sur la loi applicable, l’intermédiaire avait un établissement conforme (art. 4(1), seconde phrase) à Sao Paulo. Par la suite, le titulaire de compte constitue une sûreté portant sur le compte de titres et tous les titres qui y sont crédités en faveur d’une banque organisée selon la loi mexicaine. Dans le cadre d’une procédure dans un État où la Convention est en vigueur (qu’il s’agisse du Brésil, du Mexique ou d’un autre pays), la question est de savoir si la sûreté a été rendue opposable. La Convention s’applique parce que la situation concerne des titres détenus auprès d’un intermédiaire et implique des éléments ayant trait à plus d’un État, en l’occurrence le Brésil et le Mexique. Cela, selon les termes de l’article 3, crée une situation comportant « un conflit entre les lois de différents Etats ». En vertu de l’article 3, la Convention s’applique donc.

L’exemple 3-1 illustre non seulement le fait que le « lieu de situation » du créancier bénéficiaire du transfert, peut constituer l’élément « étranger », mais également la constatation plus large que bien que l’ouverture du compte de titres et le crédit des titres soient de nature purement interne au Brésil et qu’aucun élément « étranger » ne semble être présent à ce moment, cela n’empêche pas la Convention de devenir applicable du fait du transfert vers la banque mexicaine.

3-8 L’applicabilité de la Convention peut également être déclenchée par un élément ayant trait à tout émetteur de titres crédités sur le compte de titres, tout intermédiaire à travers lequel l’intermédiaire pertinent détient les titres ou tout autre intermédiaire impliqué dans un transfert des titres (voir l’exemple 3-2). La référence aux émetteurs et intermédiaires aux niveaux supérieurs ne doit pas être interprétée à tort comme suggérant une approche de

« transparence » (look-through) dans la détermination d’une règle de conflit de lois ou dans l’application de la Convention (au sujet du rejet ferme et sans ambiguïté de l’« approche de transparence » aux fins des conflits de lois et de sa motivation, voir les observations aux para. Int-33 et s. et notamment para. Int-38 et s.). La référence indique uniquement que même ces personnes, qui pourtant ne jouent aucun rôle en vertu de la Convention pour déterminer la loi applicable, peuvent néanmoins déclencher l’applicabilité de la Convention, c’est-à-dire peuvent constituer l’élément rattachant la situation à plus d’un État.

Exemple 3-2

Un titulaire de compte organisé selon la loi norvégienne ouvre un compte de titres auprès d’un intermédiaire également organisé selon la loi norvégienne. Les titres crédités sur le compte de titres sont émis par des émetteurs organisés selon la loi norvégienne, finlandaise et suédoise. La convention de compte prévoit expressément qu’elle est régie par la loi norvégienne et ne prévoit pas expressément qu’une loi différente régit toutes les questions mentionnées à l’article 2(1). Au moment de la conclusion de l’accord sur la loi applicable, l’intermédiaire exerçait une activité de tenue de comptes de titres par l’entremise d’un établissement à Oslo. Par la suite, le titulaire de compte constitue une sûreté portant sur le compte de titres et tous les titres qui y sont crédités au bénéfice d’une banque organisée en vertu de la loi norvégienne. Dans le cadre d’une procédure dans un État où la Convention est en vigueur, la question est de savoir si la sûreté a été rendue opposable. La Convention s’applique parce que la situation implique des titres détenus auprès d’un intermédiaire et a trait à plus d’un état, c’est-à-dire la Norvège, la Finlande et la Suède. Cela crée une situation impliquant un « conflit entre les lois de différents Etats ». En vertu de l’article 3, la Convention est donc applicable.

L’exemple 3-2 illustre le fait que même lorsqu’il ne s’agit que d’un élément relativement mineur (par ex., seuls quelques titres d’un émetteur autre que norvégien) rattachant la situation à un autre État et même lorsque la situation est par ailleurs largement rattachée à un État unique, cet élément suffit à déclencher l’applicabilité de la Convention. Il est évident que faire dépendre l’applicabilité de la Convention du volume des titres émis par des émetteurs autres que norvégiens non seulement serait arbitraire, mais nécessiterait également une étude très détaillée des faits par la suite et nuirait à la certitude que la Convention vise à conférer.

3-9 L’élément rattachant la situation à un autre État n’est pas limité au « lieu de situation » d’une personne ou de ses activités. D’autres éléments, tels que l’accord entre un titulaire de compte et son intermédiaire portant sur la loi applicable et désignant la loi de cet autre État ou (s’il s’agit d’un État à plusieurs unités) d’une unité territoriale de cet autre État peut déclencher l’applicabilité de la Convention (voir l’exemple 3-3 ci-dessous), que la condition d’établissement conforme (voir art. 4(1), seconde phrase) soit remplie ou non.

Exemple 3-3

Un titulaire de compte constitué selon la loi roumaine ouvre un compte de titres auprès d’un intermédiaire également constitué selon la loi roumaine. Tous les titres crédités sur le compte de titres sont émis par des émetteurs constitués selon la loi roumaine. La convention de compte prévoit expressément qu’elle est régie par la loi anglaise et ne prévoit pas expressément qu’une autre loi régit toutes les questions mentionnées à l’article 2(1). Au moment de la conclusion de l’accord sur la loi applicable, l’intermédiaire disposait d’un établissement conforme

(art. 4(1), seconde phrase), à Londres (Angleterre). Par la suite, le titulaire de compte constitue une sûreté portant sur le compte de titres au bénéfice d’une banque organisée selon la loi roumaine. Dans le cadre d’une procédure dans un État où la Convention est en vigueur, la question est de savoir si la sûreté a été rendue opposable. La Convention s’applique parce que la situation implique des titres détenus auprès d’un intermédiaire et a trait à plus d’un État (c’est-à-dire la Roumanie et l’Angleterre). Ceci crée une situation impliquant un « conflit entre les lois de différents Etats ». En vertu de l’article 3, la Convention est donc applicable.

L’exemple 3-3 démontre que dans les situations où « tous les facteurs pertinents de la situation sont localisés dans un seul État et que la loi convenue dans la convention de compte conformément à l’article 4(1), est la loi d’un autre État ou d’une unité territoriale d’un (autre) État à plusieurs unités (voir la formulation de l’art. 3(b), Doc. trav. No 19 de la Session diplomatique), l’applicabilité de la Convention est déclenchée.

3-10 La Session diplomatique a expressément discuté de la question de savoir si en pareil cas (exemple 3-3) le principe de « fraude à la loi » (fraus legis) ou autres principes semblables (par ex., en droit anglais, « bona fide ») pouvaient être pertinents, ce qui aurait pour effet d’annuler l’applicabilité de la Convention déclenchée par le choix des parties. Il y avait un consensus clair sur le fait que ces accords ne pourraient être considérés comme des cas de fraude et donc ne pourraient être rejetés sur le fondement de l’argument de la « fraude ». Dans le cas contraire, un tribunal d’un État où la Convention est en vigueur pourrait, en utilisant le principe de « fraude à la loi », empêcher l’application de la Convention et appliquer ses propres règles nationales de conflit de lois en dépit du fait que la Convention a été acceptée par son propre État comme régime universel de conflit de lois remplaçant ses règles nationales de conflit de lois. En outre, une telle décision empiéterait sur l’intention commune déclarée par les parties en cause. L’exercice de l’autonomie de la volonté par les parties est envisagé et consacré par la Convention. En outre, toute fraude éventuelle des parties dans leur accord sur la loi applicable (avec pour conséquence, en vertu de la Convention, la désignation de la loi applicable) est empêchée par la condition d’établissement conforme dans l’article 4(1) (voir les observations au para. 4-7). De plus, la fraude entre le titulaire de compte et son intermédiaire ne devrait en tout état de cause pas affecter des tiers innocents. L’applicabilité du principe de fraude à la loi saperait la possibilité pour les tiers de se reposer sur la Convention.