La sécurité juridique et judiciaire des droits de la partie faible associés aux principes judiciaires et de droit international : du contentieux unilatéral dans l'espace

communautaire OHADA au contentieux devant le CIRDI

Il est dans une certaine mesure, conventionnellement établi que l'extension du contentieux se met en mouvement grâce au consentement donné, par des parties. Mais, recourir à un juge plus international et plus indépendant que le juge communautaire, bien que le consentement en soit le fondement de ladite extension des litiges, revient à établir l'échec de la bonne administration de la justice dans l'espace communautaire.

Ainsi, l'inefficacité judiciaire, caractéristique des abus de droit, dont le responsable est la personne publique, est caractérisée de manière que le cas d'espèce a l'air de mieux illustrer le contentieux arbitraire et/ou irrégulier qui a pour effet l'extension du contentieux.

- Du contentieux devant le tribunal étatique au contentieux devant le CIRDI: Affaire,

«CIRDI, N° ARB/08/20 [...] SENTEL v. République du Sénégal», du 24 août 2009³⁵⁷

Dans ladite affaire, nous tenons compte de la demanderesse SENTEL une filiale de l'entreprise MILLICOM International Operation à côté de la filiale du groupe MILLICOM International Cellulaire (MIC) qui offrent des services téléphoniques au sein de plusieurs États, en Asie, en Amérique latine et en Afrique; sachant que ce dernier groupe n'est pas partie au contentieux.

L'État, partie défenderesse, contre l'investisseur, est un État dont le défaut de raison juridique³⁵⁸ est plus ou moins maintenu, selon la violation des droits fondamentaux de la partie faible : l'État n'est pas spécialement en Crises Institutionnelles, en Crises juridictionnelles, le justiciable a encore plus ou moins confiance dans le juge étatique de

357Affaire, «CIRDI, [...] SENTEL v. République du Sénégal», du 24 août 2009, N° ARB/08/20, op. cit., consultée, le 19/ 08/ 2016, [en ligne],http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1245.pdf.

358La raison juridique est tenue de s'accorder avec les principes universels du droit, par l'accès au droit, l'accès à un juge indépendant. Voir, la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme, op. cit.

l'État éloigné des Crises Institutionnelles. Mais contre un État en Crise, la confiance de la partie faible dans la Justice ne peut s'établir ou se rétablir que par un juge internationalement ou universellement indépendant et impartial. La partie lésée dans la rupture unilatérale du contrat d’investissement, allègue le préjudice venant de la décision du tribunal régional de Dakar qui rend invalide le contrat de concession. La partie lésée allègue ainsi un préjudice irréparable dont l’effet est; au vu du contrat litigieux et du droit conventionnel porté par la Convention de Washington du 18 mars 1965; des mesures provisoires jugées par le tribunal CIRDI, en faveur de ladite partie faible ou lésée par le droit étatique³⁵⁹ .

Le Tribunal du CIRDI/ ICSID juge que : «In the Tribunal's view, the rights to be preserved by provisional measures are not limited to those which form the subject-matter of the dispute or substantive rights as referred to by the Respondents but may extend to procedural rights, including the general right to the status quo and to the non-aggravation of the dispute. These latter rights are thus self-standing rights».³⁶⁰

Le juge CIRDI confirme, d'une part, l'affirmation selon laquelle les principes judiciaires et de droit international sont d'application judiciaire matérielle dans les investissements internationaux et d'application commune à toutes les matières juridiques uniformisées. Et d'autre part, le juge CIRDI confirme l’extension du droit à préserver, et le droit porté par l’équité entre les différentes parties du contentieux devant le juge international, comme principe conventionnel et comme principe général de droit.

En effet, «In the Tribunal's view, (du point de vue du Tribunal) the rights to be preserved (les droits à préserver) by provisional measures (par des mesures conservatoires) are not limited (ne se limitent pas) to those which form the subject-matter of the dispute or substantive rights (ou droits substantiels) as referred (comme mentionnés ou allégué) to by the Respondents (par le défendeur, ou l’État) but may extend (mais peuvent s’étendre) to procedural rights au droit procédural), including the general right (incluant le droit général) to the status quo and to the non-aggravation of the dispute (et la non-aggravation des différends). These latter rights (ces derniers droits) are (sont) thus (alors) self-standing rights (la propriété intellectuelle)».³⁶¹

359Voir, l’Affaire, «CIRDI, N° ARB/08/20 [...] SENTEL v. République du Sénégal», du 24 août 2009, op. cit.

pp. 17-18.

360Voir, l’Affaire, «CIRDI, N° ARB/08/20 [...] SENTEL v. République du Sénégal», du 24 août 2009, pp. 17-18, op. cit.

361Ibid., p. 17, ( la traduction est faite par nous à l'aide d'un dictionnaire).

Plusieurs jurisprudences sont rendues; dans le sens de la suprématie du droit consensuel ou conventionnel, comme la suprématie de la procédure conventionnelle et internationale sur la procédure interne et/ou sur le droit étatique³⁶² ; comme une procédure étatique parfois arbitraire et injustifiable, et qui viole « breach of [...] has breached... a breach »³⁶³, le droit international par the arbitrary act, l'acte arbitraire, de sorte que la procédure étatique est nulle au regard du droit conventionnel, international ou universel³⁶⁴.

Dans l’Affaire, Tokios Tokelés v. Ukraine; il est jugé que : «[...] order to give rise to a breach (ordre de donner lieu à la violation) of Article 3...that standard (cet usage) is surely met (est sûrement rencontré) where the State refuses (quand l’État refuse) to provide (d’apporter)any justification (...justification juridique ou conventionnelle) for acts (pour des actes) which, on the evidence (...preuve), appear arbitrary (qui semblent arbitraires ou inconventionnelles) or to raise (ou qui soulèvent)serious questions ( des sérieuses questions) about their motivation (sur la motivation de tels actes). If an ICSID tribunal (… le tribunal CIRDI) may consider (peut considérer) whether the conduct (...la conduite inconventionnelle) of criminal proceedings has breached (...la procédure criminelle a violé) the provisions (les clauses ou dispositions) of a treaty (du traité)[...]For the foregoing reasons (pour des raisons précédentes), I find (je trouve) that Respondent (que le défendeur ou l’État) has breached (a violé)Article 3 of the Treaty (le traité) and must therefore, respectfully, dissent from the ma jority’s decision that Claimant has failed to establish such a breach. ».³⁶⁵

Dans la même affaire Tokios Tokelés v. Ukraine précitée, pour le principe conventionnel, le juge exclut tout recours à un juge étatique³⁶⁶ ; le Tribunal CIRDI juge que :

«Among the rights that may be protected by provisional measures is the right guaranteed by Article 26 to have the ICSID Arbitration be the exclusive remedy for the dispute to the

362Et, en matière de la propriété intellectuelle, sur la stabilité juridique des différends ou la reconnaissance des droits à préserver, dans l’affaire, Burlington Ressources Inc. et autres c. République d’Equateur et Empresa Estatal Petroleos del Ecuador, Affaire CIRDI No ARB/08/5, Ordonnance de procédure No. 1, 29 juin 2009, para.

60, citée par Affaire, «CIRDI, N° ARB/08/20 [...] SENTEL v. République du Sénégal», du 24 août 2009, p. 17, op. cit.,note de bas de page 3, ( la traduction est faite par nous à l'aide d'un dictionnaire).

363Voir, Affaire, ICSID Case No. ARB/02/18 ou Tokios Tokeles, consulté le 05/10/2018, [en ligne],

https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0866.pdf, p. 80 ou § 20 et 21, voir aussi, Affaire,

«CIRDI, N° ARB/08/20 [...] SENTEL v. République du Sénégal», du 24 août, 2009, op. cit.

364Voir, Affaire, ICSID Case No. ARB/02/18 ou Tokios Tokeles, ibid. Voir, JAFFRÉ (Yves-Frédéric), Les grandes affaires judiciaires du XXe Siècle, préface de Jean-François Chiappe, Paris, éditions de Paris, 2000, p.

11 (sur la légitimité à caractère universel) et pp. 431-433, op. cit.

365Affaire, ICSID Case No. ARB/02/18 ou Tokios Tokeles, consulté le 05/10/2018, [en ligne], op. cit. p. 80 ou § 20 et 21, (la traduction est faite par nous selon le contexte juridique et conventionnel).

366Affaire, ICSID Case No. ARB/02/18 ou Tokios Tokeles, ibid., ou citée par Affaire, «CIRDI, N° ARB/08/20 [...] SENTEL v. République du Sénégal», du 24 août 2009, p. 17, ibid. note de bas de page 3.

exclusion of any other remedy [. ..] »³⁶⁷. En effet, «Among (parmi) the rights (les droits) that may be protected (qui peuvent être protégés) by provisional measures (par des mesures conservatoires) is the right guaranteed by Article 26 (il y a des droits garantis par l’article 26) to have (qui fait) the ICSID Arbitration (de l’arbitrage CIRDI) be the exclusive (l’unique, le seul) remedy (recours) for the dispute (des différends) to the exclusion (à l’exclusion) of any (des) other (autres) remedy (recours) [...] »³⁶⁸.

L’article 26 de la Convention de Washington du 18 mars 1965, rend consensuel et conventionnel le recours devant le Tribunal CIRDI, comme un droit consensuel ou conventionnel qui exclut les autres recours, y compris les recours devant le juge étatique, comme le recours devant le juge administratif ou devant le judiciaire de l’État membre de ladite Convention. Comme effet dudit article 26, ou du droit conventionnel, le droit étatique ne peut être invoqué contre le droit conventionnel.

La suprématie du droit international sur le droit étatique est affirmée comme une uniformisation du droit.

Dans l'Affaire, SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. République islamique du Pakistan³⁶⁹, il est jugé que : «The right to seek access to international adjudication must be respected and cannot be constrained by an order of a national court. Nor can a State plead its internal law in defence of an act that is inconsistent»³⁷⁰. En effet : «The right (le droit) to seek access (de chercher l’accès) to international adjudication (au juge international) must be respected (doit être respecté) and cannot (et ne peut) be constrained (être contraint) by an order (par l’ordonnance) of a national court (du tribunal national) . Not can (ne peut) a State (un État) plead (invoquer) its internal law (son droit national) in defence (pour se défendre) of an act (d’un acte) that is (qui est) inconsistent (inconséquent ou paradoxal au consentement librement donné)»³⁷¹.

Cependant il convient de porter l'analyse plus ou moins sur des éléments juridiques

367Affaire, ICSID Case No. ARB/02/18 ou Tokios Tokeles, citée par Affaire, «CIRDI, N° ARB/08/20 [...]

SENTEL v. République du Sénégal», du 24 août 2009, p. 17, op.cit. note de bas de page 3.

368Affaire, ICSID Case No. ARB/02/18 ou Tokios Tokeles, citée par Affaire, «CIRDI, N° ARB/08/20 [...]

SENTEL v. République du Sénégal», du 24 août 2009, p. 17, op.cit. note de bas de page 3, op.cit.

369CIRDI, Affaire, SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. République islamique du Pakistan, No ARB/01/13, Ordonnance de procédure No 2, 16 octobre 2002, 18 ICSID Rev.-FIJL(2003), p. 300, jurisprudence citée par, Affaire, «CIRDI, N° ARB/08/20 [...] SENTEL v. République du Sénégal», du 24 août 2009, op. cit., p.

18, note de bas de page 4.

370Ibid.

371Ibid. (La traduction est faite par nous à l'aide d'un dictionnaire).

suivants, nécessaires à la procédure ou à la manifestation de l'équité;

- les faits concernant l’entreprise SENTEL une filiale de MILICOM³⁷² et le défaut de preuve de la violation de l'obligation contractuelle, du fait de l'investisseur, comme accusation alléguée par l'État.

Dans ladite affaire, l'État reproche unilatéralement, à l'investisseur la violation de ses obligations contractuelles ou conventionnelles. Mais, il semble que l'État se fasse justice lui-même par la résiliation unilatérale du contrat de concession, sans passer de prime abord devant un juge compétent en la matière. En effet; l'État Sénégalais a attribué à une entreprise, SENTEL, une concession du titre «Convention de concession entre l’Etat du Sénégal et la Société Sentel GSM S.A. pour l’exploitation d’un réseau public de radiotéléphonie mobile cellulaire numérique GSM au Sénégal»³⁷³.

Par Décret du 2 septembre 1998, ledit, contrat de concession qui donne le droit à l'exploitation des réseaux téléphoniques de l'État sénégalais, est exploitable par l'entreprise pour une durée d'une vingtaine d'années, jusqu'au 2 septembre de l'année 2018. En compensation de l'exploitation de la concession, l'entreprise a l'obligation contractuelle de payer une redevance, selon une disposition de la loi étatique sénégalaise de télécommunication de 1996.

Mais le 17 juillet 2000, l'État hôte des investissements étrangers, la partie défenderesse au procès allègue, contre l'entreprise qui loue la concession, le non-respect des obligations contractuelles, parmi le paiement de la redevance, le défaut de transmissions d'informations administratives, financières, le non-respect de l'agenda de l’émission radioélectrique sur le territoire sénégalais.

Comme suite au fait; est-ce qu'il est possible de croire que l'entreprise n'a pas joué le jeux, dans la transmission des documents administratifs et financiers demandés par l'État sénégalais, et dans le délai qui lui a été exigé pour mettre à jour les différentes obligations contractuelles dont la violation lui est reprochée? Autrement dit est-il possible d'affirmer que l'investisseur est dans le tort pour cause, les violations contractuelles ? Est-ce que l'État a été raisonnable dans le traitement réservé à l'investissement? Peut-on alléguer les excès du côté de l'État hôte, puisque les excès peuvent se révéler dans les actes unilatéraux de État? La

372Affaire, «CIRDI, [...] SENTEL v. République du Sénégal», du 24 août 2009, N° ARB/08/20, op. cit.

373Ibid.

procédure étatique est-elle régulière ou irrégulière, par rapport au droit communautaire ou par rapport au droit international?

Il semble que le droit international encadre la régularité des actes excessifs unilatéraux de l'agent public³⁷⁴.

Le 19 octobre 2000, SENTEL conteste les allégations qui lui sont reprochées par le biais d'un huissier de justice chez «l'Agence judiciaire du Sénégal ».

Le 17 janvier 2001, un décret non publié confirme la résiliation du contrat de concession entre l'État sénégalais et l'entreprise SENTEL.

Le 13 mars 2001, SENTEL procède à un recours gracieux³⁷⁵, pour contester les faits qui lui sont reprochés, devant le Président de la République du Sénégal, à des fins d'annulation du

374Sur la matière constitutionnelle : les actes, ou décret, pris unilatéralement ou arbitrairement, qui d’une part, consacre(nt), l'absence d'indépendance, d'autres pouvoirs (parlementaire, Congrès, judiciaire), et qui d'autre part implique(nt) la violation des droits de la partie faible, en violation du droit international; en violation du caractère international ou universel de la Constitution des États comme une exigence internationale dans la garantie des droits de l'homme, et comme une légitimité constitutionnelle dans le sens humanitaire, voir, MÉGRET (Frédéric), «le traitement du passé par la transition constitutionnelle: quelle articulation avec la justice transitionnelle? », in, PHILIPPE (Xavier), et DANELCIUC-COLODROVSCHI (Nataşa), Transitions constitutionnelles et Constitutions transitionnelles, quelles solutions pour une meilleure gestion des fins de conflit?,op. cit., ps. 62, 63, 66, 67. Ou sur la conformité du droit constitutionnel ou la légitimité de la structure constitutionnelle par rapport au respect du droit européen (établissement de la paix, dialogue entre groupes ethniques comme dialogue lié à la stabilité juridique ou juridictionnelle étatique et corollairement la stabilité judiciaire du droit international et matériel, du droit international humanitaire, excluant les crimes contre l'humanité, la stabilité juridique du droit étatique conformément au droit international, la stabilité juridique du droit conventionnel), voir, la jurisprudence, arrêt, CourEDH, Sejdić and Finci c. Bosnie-Herzégovine, 22 déc.

2009, 27996/06 et 34 836/06, p. 31, § 34, consulté le 05/10/2018 [en ligne], https://www.google.com, ou cité(e) par, MÉGRET (Frédéric), «le traitement du passé par la transition constitutionnelle: quelle articulation avec la justice transitionnelle? », in, PHILIPPE (Xavier), et DANELCIUC-COLODROVSCHI (Nataşa), Transitions constitutionnelles et Constitutions transitionnelles, quelles solutions pour une meilleure gestion des fins de conflit?, IUV/LJDJ, France, 2014, pp. 61-80, ps. 70-71. op. cit. Voir aussi, La Cour européenne des droits de l’homme, grande chambre, 18 décembre 196, Loizidou c. Turquie, JDI, 1997, pp. 273-275, obs. Decaux et Tarvernier; ou JDI, 1999, pp. 250-251, obs. S. W.; RUDH, 1997 p. 4 obs. Sudre (sur la superposition, du droit constitutionnel ou de la politique au droit universel).

Voir, CEDH, Loizidou c. Turquie, 28 juillet 1998, n° 40/1993/435/514, consulté le 08/10/2018, [en ligne], CEDH. Pdf. p. 19, https://www.google.com (sur l'indemnisation au regard du droit international).

CEDH, Affaire, Chypre c. Turquie, 10 mai 2001, «Requête n° 25781/94», consulté le 08/10/2018, [en ligne], CEDH 001-64012 pdf;pp. 127-128https://www.google.com(sur l’illicité du droit national, l' inconventionnalité des tribunaux illicites ou de fait; ou sur le respect de la protection équitable à la vie au regard du droit international, du droit universel).

375En France : L'administration publique définit, «le recours gracieux, qui s'adresse à l'auteur de la décision contestée (le maire, le préfet, l'inspecteur d'académie, etc.),», in Service-public, le site officiel de l'administration française, consulté le 17/10/207, https://www.service-public.fr/particuliers/vosdroits/F2474. Le recours gracieux se distingue du recours hiérarchique, en effet, « le recours hiérarchique, qui s'adresse au supérieur hiérarchique de l'auteur de la décision (par exemple, le recteur d'académie pour une décision prise par un établissement d'enseignement). » : il s'agit en effet, des recours administratifs (ou procédures administratives) en cas de «litige avec l'administration», en dehors de la demande de contestation contre les décisions administratives ou contre les actes administratifs devant le juge administratif, voir aussi,

http://www.annuaires.justice.gouv.fr/annuaires-12162/annuaire-des-tribunaux-administratifs-21776.html.

décret du 17 janvier 2001 précédemment cité. Sachant que le contenu de la «requête gracieuse» a été transmis au préalable à l'Agence judiciaire du Sénégal le 15 mars 2001.

Mais SENTEL n'a reçu aucune réponse³⁷⁶, pour cause, la défenderesse a invoqué l'article 729 du Code de procédure civile sénégalais qui selon ladite partie, ledit Code, a une disposition selon laquelle : « le silence gardé plus de quatre mois par l’autorité saisie vaut rejet »³⁷⁷. Il semble qu'il s'agit d'une manière d'ignorer le règlement à l'amiable demandé par la partie faible.

D'autres personnes publiques ont l'air d'ignorer la demande de règlement à l'amiable ou le dialogue préalable demandé par la partie faible. En effet, dans l'affaire «Société Industrielle des Boissons de Guinée (S.I.B.G.) contre La République de Guinée», l'État a refusé le règlement du litige à l'amiable suite à l'acte d'expropriation contre l'investissement étranger³⁷⁸ , en effet : « le différend né à la suite de cette expropriation dure depuis 1996, période pendant laquelle l’Etat guinéen a refusé constamment de donner suite aux demandes de la S.I.B.G de régler ce litige à l’amiable ainsi qu’à toutes les propositions faites par la demanderesse dans ce sens »³⁷⁹. Cependant, à défaut de règlement à l'amiable, la clause attributive de juridiction portée par le contrat, donne compétence à la juridiction internationale, comme l'arbitrage international³⁸⁰. On pourrait croire que l'État est persuadé que la procédure devant un juge encore plus indépendant et international; ne concerne pas les actes administratifs à domaine réservé. Mais l'État ne peut toujours³⁸¹ se détourner de ses

376France : L'administration publique liste les décisions qui peuvent être contestées, comme des décisions écrites ou non écrites, en effet : «La décision administrative contestée peut être écrite (explicite) ou résulter du silence gardé par l'administration sur votre demande (implicite). Le recours peut être exercé, quels que soient : l'auteur de la décision (État, mairie, département, région, établissements publics administratifs, organisme de sécurité sociale et autre organisme gérant un service public administratif), la forme de la décision (lettre, arrêté, etc.),et son contenu (décision imposant une obligation ou refusant un avantage)» in Service-public, le site officiel de l'administration française, consulté le 17/10/207, https://www.service-public.fr/particuliers/vosdroits/F2474., op.cit.

377Affaire, «CIRDI, [...] SENTEL v. République du Sénégal», du 24 août 2009, N° ARB/08/20, op. cit.

378Voir, CIRDI Affaire, Société Industrielle des Boissons de Guinée (S.I.B.G.) c. La République de Guinée,

“date d'envoi aux parties, 21 mais 2014”,No. ARB/12/8, p. 5, [en ligne], consultée le 23/10/2016,

http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3251.pdf. Ou le refus par un «Ministre des Ressources en eau», contre les différents accords amiables relatifs au montant d'indemnisation du préjudice subi du fait de la résiliation unilatérale du contrat, ou pour trouver une solution à des situations de fait qui contrarient le droit: accords sollicités préalablement par l'investisseur. Voir, CIRDI Affaire, «Consorzio Groupement L.E.S.I. – DIPENTA c/ République algérienne démocratique et populaire», “date d'envoi aux parties, 10 janvier 2005” No. ARB/03/08, p. 6, notes 25-26, consultée, le 04/11/2016, [en ligne],

http://www.italaw.com/documents/dipentav.algeria.pdf

379Voir, CIRDI, Affaire, Société Industrielle des Boissons de Guinée (S.I.B.G.) c. La République de Guinée,

“date d'envoi aux parties, 21 mais 2014”, No. ARB/12/8, p. 5, op. cit.

380CIRDI, Affaire, Société Industrielle des Boissons de Guinée (S.I.B.G.) c. La République de Guinée, No.

ARB/12/8, ibid., p. 10.

381Malgré des situations relatives à l'immunité, ou à la diplomatie, etc.

obligations conventionnelles ou contractuelles, notamment dans des violations excessives des droits fondamentaux ou des droits humanitaires internationaux³⁸². Dans le cas d'espèce; le 09 août 2002, MIC dont SENTEL est la filiale, a conclu un contrat dont les termes sont les suivants :

« Le Groupe Millicom International adhère à la politique de l’Etat du Sénégal relative à la modernisation et la régulation du secteur des télécommunications [...]

Sénégal et traduite récemment par la promulgation d’une nouvelle loi sur les télécommunications, la naissance d’une Agence de Régulation des Télécommunications et l’annonce de l’arrivée prochaine d’un nouvel opérateur. Ainsi, soucieuse de se conformer à ce nouveau processus, le Groupe Millicom International accompagné de sa filiale Sentel a informé l’Etat du Sénégal de sa volonté de négocier de bonne foi les nouvelles conditions mutuellement acceptables devant régir ses opérations au Sénégal. A la suite de cet engagement, le groupe Millicom International, à travers sa filiale Sentel continuera d’opérer en toute légalité sous le cadre juridique de la Convention de 1998. »³⁸³.

SENTEL a poursuivi au regard de ce nouveau contrat, ses activités de concessionnaire et a ainsi affirmé qu'il paie une redevance à l'État sénégalais dont le fondement est par exemple cette dernière Convention de 1998.

Le 24 septembre 2008, l'État hôte informe par écrit à MIC de faire une offre à propos d'une licence supplémentaire (la deuxième licence), précisant que le montant raisonnable de ladite licence est de 200 million USD, or il s'agit d'un montant auquel un autre investisseur de dénomination sociale «la société Sudan Telecom Company» concurrent de MIC a donné comme accord de versement à l'État Sénégalais. La suite de cet acceptation de l'entreprise concurrente a été en 2007 l'obtention complète de la licence par «Décret n° 2007-1333 du 7 novembre 2007».

Le 10 octobre 2008, l'offre de 21 millions proposée par SENTEL à l'État hôte, en faveur de l'amélioration du réseau de la concession exploitée par cette dernière, est rejetée par,

Le 10 octobre 2008, l'offre de 21 millions proposée par SENTEL à l'État hôte, en faveur de l'amélioration du réseau de la concession exploitée par cette dernière, est rejetée par,