Des irrégularités juridiques et/ou procédurales excessives au regard du droit à caractère universel comme source d'extension du contentieux

Dans un État en Crises Institutionnelles, en Crises juridictionnelle, les droits fondamentaux de l'homme y sont très souvent plus violés que dans les États non en Crise. En effet, bien qu'il y existe des Institutions judiciaires, des personnes publiques usent parfois des excès contre des droits conventionnels, ou agissent de facto de sorte que le droit ne s'applique pas à elles, comme des non-lieux¹²⁸, puisqu'elles sont elles-mêmes créatrices des situations de non-droit ou de fait¹²⁹ . Mais par la même occasion, si les personnes qui en sont victimes ne connaissent pas nécessairement leurs droits et ne sont pas aidées par des ONG des droits de l’homme, ce ne sont pas nécessairement les institutions internationales qui pourraient avoir la

128 Voir, DUPRÉ (Ernest), cité par, JAFFRÉ (Yves-Frédéric), op. cit., ps., 65 (Affaire Dreyfus), 131, 177.

129JAFFRÉ (Yves-Frédéric), ibid., p. 11 et pp. 432-433.

facilité d'apporter des preuves des violations des droits des personnes faibles. En effet, les institutions internationales sont des personnes du point de vue juridictionnel international qui ne peuvent plus ou moins, matériellement ou géographiquement se situer dans un État étranger inconnu, à moins d'avoir des images satellite(s) des lieux inconnus. L'excès de droit ou le détournement de pouvoir contrarie, et a pour effet l'instabilité du droit qui met en application les principes qui participent au développement du principe du contradictoire qui couvre la stabilité juridique à caractère universel, d'où;

a- L'instabilité juridique par la violation des principes judiciaires et de droit international lié au caractère universel du droit

Le désaccord entre droit étatique et droit communautaire ou conventionnel est manifeste. Ainsi le droit communautaire ou droit fédéral, est désuniformisé, de sorte que l'effet extensif, de la violation du droit conventionnel et la limite du droit communautaire à garantir les droits de la partie faible, est un effet conventionnellement inévitable. Chaque État communautaire applique un droit qui n'est pas toujours uniforme, et qui est contraire au principe d'équivalence, ou l'application identique du droit communautaire. Le principe d'équivalence est un des principes du droit communautaire, parmi le principe de primauté de la norme communautaire ou de la norme internationale qui s'oppose au droit étatique ou à la souveraineté de l'État en Crise.

Chaque juge étatique devrait se considérer comme le juge du respect du droit conventionnel, régional, international, à caractère universel. En effet, le juge étatique a l'obligation d'appliquer le droit conventionnel, comme un droit international qui engage son État membre, comme une forme de sécurisation juridique des droits fondamentaux, (parmi, le droit au procès équitable, corollairement l'accès a un juge indépendant et impartial). Et la CCJA, la Cour EDH, le droit fédéral des États-Unis, le droit international ou le droit international humanitaire, exigent le respect des principes judiciaires et de droit international, par des juridiction et contre des institutions irrégulièrement créées comme des juridictions¹³⁰ .

130Pour le respect de la stabilité d'ordre communautaire, la décision constitutionnelle des États membres, comme une décision contraire au droit communautaire ou au droit de l'OHADA n'a, certes, aucune suprématie devant la décision du juge de la CCJA, puisque la jurisprudence de la CCJA reconnaît elle-même la suprématie du droit communautaire au sein des États membres en matière d'arbitrage des investissements internationaux. Mais d'autres matières parmi le droit pénal ne constituent pas en tant que tel un droit dont la compétence relève du juge CCJA. Malgré la reconnaissance de la suprématie du droit communautaire par le juge communautaire, il n'en demeure pas moins que la question sur la constitutionnalité du droit communautaire caractérise l'incohérence dudit droit communautaire, puisque les arrêts étatiques irréguliers audit droit communautaire sont rendus au sein des États membres. Voir, Cour suprême du Congo, 1er octobre 1998, Avis n°37/CS/ 98, note MASSAMBA, Penant, n°383, janv-Mars, 2002, p. 116 ohada-02-29. L'application de la Convention européenne

En effet, les institutions de fait sont source de contentieux et sont illégitimes et nulles au regard du droit à caractère universel¹³¹.

La Commission internationale de l’intervention et de la souveraineté des États (CIISE) reconnaît d'abord la Responsabilité de protéger; comme un engagement qui incombe à l'État;

qu'« Il incombe au premier chef à l’État de protéger les populations contre le génocide, les crimes de guerre, les crimes contre l’humanité et le nettoyage ethnique, ainsi que contre les

est également exigée, notamment, au juge Français, voir CE, arrêt Didier, 3 déc. 1999, consulté le 15/12/2016, [en ligne ],

https://www.doc-du-juriste.com/droit-prive-et-contrat/droit-de-la-concurrence/commentaire-d-arret/ce-3-decembre-1999-arret-didier-448251.html, voir, l'extension de cet arrêt du CE qui a donné gain de cause au Conseil des marchés financiers malgré sa violation du droit de la défense, le non-respect du principe du contradictoire, (art.6.1Conv. Europ) via l'arrêt, Cour Européenne des Droits de l'Homme, Didier c. France, du 27/08/2002, n°58188/00, consulté le 15/12/2016, [en ligne],

https://www.doc-du-juriste.com/droit-prive-et-contrat/droit-de-la-concurrence/commentaire-d-arret/ce-3-decembre-1999-arret-didier-448251.html: ce sont des arrêts dont la portée est l'application de la Convention, notamment, l'application de la Convention européenne analysée au regard de la violation de l'article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, par le Conseil des marchés financiers français qui a omis de verser au débat contradictoire des dossiers en faveur de la défense.

Dans le même temps, la partie défenderesse reprochait audit Conseil une sanction pécuniaire excessive au titre d'une amende contraire à une loi du 2 juillet 1996. Aussi, la méconnaissance des droits fondamentaux de la partie défenderesse est une cause d'extension du contentieux devant le juge international. En effet, le CE juge ce qui suit, d'une part, «le Conseil des marchés financiers doit être regardé comme décidant du bien-fondé d’accusations en matière pénale au sens des stipulations précitées de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales», et, d'autre part : «[...] compte tenu du fait que sa décision peut faire l’objet d’un recours de plein contentieux devant le Conseil d’Etat, la circonstance que la procédure suivie devant le Conseil des marchés financiers ne serait pas en tous points conforme aux prescriptions de l’article 6-1 précité n’est pas de nature à entraîner dans tous les cas une méconnaissance du droit à un procès équitable. [...] cependant - et alors même que le Conseil des marchés financiers siégeant en formation disciplinaire n’est pas une juridiction au regard du droit interne - le moyen tiré de ce qu’il aurait statué dans des conditions qui ne respecteraient pas le principe d’impartialité rappelé à l’article 6-1 précité peut, eu égard à la nature, à la composition et aux attributions de cet organisme, être utilement invoqué à l’appui d’un recours formé devant le Conseil d’Etat à l’encontre de sa décision. [...] le rapporteur, qui n’est pas à l’origine de la saisine, ne participe pas à la formulation des griefs ; qu’il n’a pas le pouvoir de classer l’affaire ou, au contraire, d’élargir le cadre de la saisine ; que les pouvoirs d’investigation dont il est investi pour vérifier la pertinence des griefs et des observations de la personne poursuivie ne l’habilitent pas à faire des perquisitions, des saisies ni à procéder à toute autre mesure de contrainte au cours de l’instruction ; qu’en l’espèce, [...] il n’est pas établi, ni même allégué, qu’il aurait, dans l’exercice de ses fonctions de rapporteur, excédé les pouvoirs qui lui ont été conférés par les dispositions rappelées ci-dessus, et qui ne diffèrent pas de ceux que la formation disciplinaire collégiale du Conseil des marchés financiers aurait elle-même pu exercer; que, dès lors, il n’est résulté de sa participation aux débats et au vote à l’issue desquels il a été décidé d’infliger une sanction à M. Didier aucune méconnaissance du principe d’impartialité rappelé à l’article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales»., la Sécurisation juridique de manière quede jure, «le Conseil des marchés financiers [...]n’est pas une juridiction au regard du droit[...]» : L’institution peut être irrégulière.

Dans ladite affaire il est une forme de sécurisation juridique qui encadre toutes institutions irrégulièrement constituées en violation du droit conventionnel, à titre d'exemple, dans les pays en Crises Institutionnelles et en Crises Juridictionnelles où l'acte arbitraire et unilatéral crée des Camps de torture ou de concentration comme un crime contre l'humanité, exemple, contre le Statut de Rome de la CPI du 17 juillet 1998, articles, 6; 7 et 8. Voir aussi, JAFFRÉ (Yves-Frédéric), Les grandes affaires judiciaires du XXe Siècle, préface de Jean-François Chiappe, Paris, éditions de Paris, 2000, p. 11(sur la légitimité à caractère universel) et pp. 431-433; op.cit

131Voir, JAFFRÉ (Yves-Frédéric), Les grandes affaires judiciaires du XXe Siècle, préface de Jean-François Chiappe,Paris, éditions de Paris, 2000, p. 11(sur la légitimité à caractère universel) et pp. 431-433;op.cit.; voir, la CPI au regard du Statut de Rome du 1er juillet 2002/Rome Statute, into force in, July 1^st 2002, articles; 5; 6; 7;

8 ; 21; 22; 23 (principe de conventionnalité des délits et des peines); 25 (responsabilité individuelle); 27 (qualité

incitations à les commettre ».¹³² Ensuite l’application de la Responsabilité de protéger par ladite Commission (CIISE), contre la violation par l'État ou par ses agents public du fait d'actes illicites internationaux, n'est que l'effet de la Responsabilité des Nations Unies, de la communauté internationale, comme une forme de reconnaissance d'extension des litiges ou des conflits : en effet; «Il incombe à la communauté internationale d’encourager et d’aider les États à s’acquitter de cette responsabilité; Il incombe à la communauté internationale de mettre en œuvre les moyens diplomatiques, humanitaires et autres de protéger les populations contre ces crimes. Si un État n’assure manifestement pas la protection de ses populations, la communauté internationale doit être prête à mener une action collective destinée à protéger ces populations, conformément à la Charte des Nations Unies. ».¹³³

Et la Responsabilité internationale de la communauté internationale est comme une Responsabilité qui peut mettre les personnes faibles en confiance dans les institutions internationales, comme un début de réparation ou de la Responsabilité internationale du fait internationalement illicite; et comme une Responsabilité subjective qui peut se superposer à la Responsabilité objective des États à laquelle la souveraineté n'est pas opposable. En effet; « La prévention suppose la répartition des responsabilités et la collaboration entre les États concernés et la communauté internationale. L’obligation de prévenir et de mettre fin au génocide et aux atrocités de masse incombe avant tout à l’État, mais la communauté internationale a aussi un rôle à jouer, auquel la souveraineté n’est pas opposable. Le principe de souveraineté ne peut plus être invoqué par l’État pour refuser toute ingérence extérieure;

dorénavant, il met à sa charge la responsabilité d’assurer le bien-être de sa population.

Consacré par l’article premier de la Convention sur le génocide, il s’incarne dans les notions de «souveraineté responsable» et de «responsabilité de protéger».».¹³⁴ En effet, l'ingérence est; une intervention dans la restauration de la paix internationale comme un droit au regard des obligations internationales des États¹³⁵ ; et dans le sens des auteurs¹³⁶, une limite au

officielle de l'agent public), 28 (responsabilité des chefs de Guerre et des supérieurs hiérarchiques), 29 (imprescriptibilité), 30 (élément psychologique, intention), op.cit.

132Nations Unies, Assemblée Générale, Sommet mondial de 2005, A/RES/60/1, [en ligne], p. 33, consultée le 03/12/2017,

http://www.un.org/fr/preventgenocide/adviser/responsibility.shtml ou http://www.un.org/fr/documents/view_doc.asp?symbol=A/RES/60/1

133Nations Unies, Assemblée Générale, Sommet mondial de 2005, A/RES/60/1, op.cit., p. 28, (Sanction selon la Charte des Nations unies) et pp. 33-34.

134Ibid., pp. 33-34.

135Exemple; voir, Charte des Nations Unies, le Statut de Rome de la CPI, voir aussi, Nations Unies, Assemblée Générale, Sommet mondial de 2005, A/RES/60/1, p. 28 (Sanction selon la Charte des Nations unies) et pp. 33-34, op.cit.

136AGGAR (Samia), La responsabilité de protéger: un nouveau concept?, Thèse de doctorat, Droit, Université de Bordeaux, 2016, pp. 66-67,[en ligne], disponible sur,

https://tel.archives-ouvertes.fr/tel-01587742/document.

principe de la non-ingérence relative à la Charte des Nations Unies Chapitre VII. Cependant, l'ingérence a des effets relatifs à la violation des droits de l'homme du fait de l'instabilité Institutionnelle ou Juridictionnelle dont la communauté internationale a l'obligation de suivre les effets de l'ingérence juridique pour la sécurité juridique des droits de l'homme : en effet, la responsabilité juridique de protéger s'associe à la protection des droits fondamentaux, à la protection du droit international humanitaire dont, le défaut de protections réelles desdits droits de l'homme peut impliquer des limites du droit international ou des controverses, quant à la définition du droit de réparation des victimes ou de la justice recherchée par des victimes.

En effet, des concepts se superposent à d'autres concepts, comme le droit d'ingérence ou le devoir d'ingérence ou la «Guerre juste» et la simple guerre, comme des concepts autour desquels le droit international perd son sens juridique.¹³⁷ On ne peut parler aujourd'hui de juste guerre sans violation réelle du droit international humanitaire ou sans violation réelle des droits de l'homme, exemple, en vertu du Statut de Rome de la CPI. En effet, aujourd'hui la juste guerre doit se rapporter à la codification du droit pénal international comme une forme de sécurisation juridique du procès équitable.

De même, l'appartenance d'un État à une communauté devrait inclure la simplification de l'accord des procédures judiciaires entre États membres. Mais cet accord simplifié n'est pas nécessairement visible ou en faveur du justiciable, en effet, les difficultés liées à l'accès au droit pour la partie faible demeurent dans les États en Crise. En ce sens des situations de fait ou d'abus de droit, peuvent correspondre à des hypothèses; vis-à-vis des Obligations contractuelles unilatérales, avantageuses pour l'État hôte et partie à un contentieux d'investissement, dans un contrat de concession ou d'exploitation minière en tenant compte des situations réelles, liées à l'intervention de l'acte administratif comme risque d'excès de pouvoir de la personne publique ou de maintien de prise illégal d'intérêt, ou, risque de réserves¹³⁸ dans une compétence de principe du pouvoir judiciaire. L'excès de pouvoir est

137La qualification de «La juste guerre» doit, garantir la protection des droits de l'homme, à titre d'exemple, l'ingérence, au Rwanda en 1994, ou en Libye avec des effets des Crimes contre l'humanité, en 2017, qui soulève la controverse comme une forme d'abus de pouvoir malgré l'intervention du Conseil de sécurité de l'ONU et l'OTAN, sous un motif humanitaire, sans tenir compte des effets de l'ingérence comme des violations des droits qui représentent également le droit international humanitaire. En effet, les auteurs se demandent dans ce sens, si la Guerre contre la Libye fut une Guerre juste. Voir, AGGAR (Samia), La responsabilité de protéger: un nouveau concept?, op. cit., pp. 36-37, voir, Le MONDE, « L'opération libyenne était-elle une "guerre juste" ? Nécessaire devoir d'ingérence ou abus de pouvoir sous couvert d'humanitaire ? Rony Brauman et Bernard-Henri Lévy débattent.», in le Monde,[en ligne], le 25/11/2011, page consultée le 02/12/2017,

http://www.lemonde.fr/idees/article/2011/11/25/l-operation-libyenne-etait-elle-une-guerre-juste-ou-juste-une-guerre_1608874_3232.html.

138L'article 169 du Code Minier congolais donne compétence au Cadastre, au Ministre des mines, congolais pour connaître, instruire, donner l'accord, ou donner l'approbation au droit hypothécaire des créanciers, or cette compétence devrait être celle du pouvoir judiciaire pour justement éviter le risque d'abus d'autorité, d'excès de pouvoir, ou le risque de prise illégale d'intérêt, via l'administration publique ou dans le contrat de concession

caractéristique de la situation de non-droit. Ladite situation rend difficile l'application du principe d'équité constitutif, des sources de droit à caractère conventionnel ou universel qui, recadrent (ou liées à) des risques d'abus quant au non-respect de la séparation des pouvoirs et au nom des créanciers à transmettre, comme condition d'approbation d'hypothèque accordée par la personne publique¹³⁹. Or, la décision d'hypothèque est encore une compétence de principe du pouvoir judiciaire¹⁴⁰ dans l'espace régional OHADA. En effet, l'hypothèque relève de l'autorisation ou de la décision judiciaire et non de l’approbation de l'administration, selon les dispositions de l'article 213¹⁴¹ de l'Acte uniforme sur les sûretés dans l'espace juridique régional précité. L'administration devrait, comme partie future ou éventuelle à un conflit, susceptible de causer un préjudice à l'investissement international, avoir un rôle d’inscription et non d’autorisation de l'hypothèque comme le dispose ledit Acte uniforme sur les sûretés. En effet, l'inscription d'hypothèque est distincte de la décision juridictionnelle qui accorde une hypothèque. Le désaccord entre le droit étatique et le droit communautaire est visible quant à la mainmise¹⁴² de l'administration sur le rôle judiciaire des personnes juridiquement compétentes et formées en matière du droit hypothécaire, parmi lesquelles, les notaires¹⁴³ auprès desquels l'hypothèque est susceptible d'être constituée selon les dispositions de l'Acte uniforme de l'OHADA organisant les sûretés.

minière, voir, Code minier Congolais, loi du 11 juillet 2002, Titre VI, [en ligne]: http://www.droit-afrique.com, ou, voir, Blog du Cabinet d'avocat dont le siège social est au Congo, dit, YAV & Associate, consulté le le 25/07/2016,[en ligne],

http://www.legavox.fr/blog/yav-associates/legalite-hypotheque-permis-explo itation-droit -20826.htm#.V5XdfI9OJlY.

139Voir, Congo, Code minier, art. 169, cité par le Blog du Cabinet d'avocat implanté au Congo, YAV &

Associate, ibid.

140Voir, Acte Uniforme Ohada relatif à l'Organisation des sûretés, 15 décembre 2010, section 2, «Hypothèques forcées judiciaires». L'autorisation d'hypothèque renvoie à la compétence d'une juridiction, ainsi, les articles de ladite section invoquent les termes tels que «la décision ordonnant l'hypothèque judiciaire», article 217, «la juridiction qui l'autorise», voir, articles 218, 219; «décision passée en force de la chose jugée», articles 218, 219,

«la juridiction saisie», article 219, «autorité de la chose jugée», articles 221, ce sont des termes du droit communautaire qui renvoient pourtant la procédure relative à l'autorisation, à l'approbation d'hypothèque devant le pouvoir judiciaire compétent, mais en aucun cas devant le pouvoir exécutif. En ce sens dans l'espace communautaire en Crise institutionnelle, en Crise juridictionnelle, l'administration publique a tendance à empiéter sur les fonctions du juge : Il s'agit d'une des irrégularités qui pourraient être la cause d'extension du contrat litigieux devant une juridiction internationalement compétente, à titre d'exemple, le CIRDI, puisque le Code minier congolais donne compétence matérielle d'investissement minier au tribunal CIRDI en cas de contentieux entre l'État et les investisseurs d'une part et d'autre part en cas de violence subie par l'investisseur, en particulier en cas de traitement inéquitable de la part de l'État entre tous les investisseurs dont le traitement juste et équitable est garanti par les traités d'investissement. Voir aussi, Congo, Code minier, loi n°007/2002 du 11 juillet 2002, titre XIV «Des Recours», Chap. IV «Du Recours arbitral», article 319 «de l'arbitrage international»

, ledit article prévoit, le litige peut être réglé entre«[...]Etat et ressortissants d'autres Etats, à condition que le titulaire soit ressortissant d'un autre Etat contractant aux termes de l'article 25» de la Convention du CIRDI, JO, 15 juillet 2002, [en ligne], http://www.droit-afrique.com.

141Acte Uniforme Ohada relatif à l'Organisation des sûretés, op. cit.

142Le caractère d'empiétement du fait de l'administration sur, d'une part, la fonction juridique des professions libérales et d'autre part, sur des compétences du pouvoir judiciaire, ne garantit pas nécessairement le droit fondamental, ou le droit communautaire, ou le droit international.

143Acte uniforme portant organisation des sûretés, op. cit., art. 205.

À bien des égards, le contentieux contre le droit étatique irrégulier qui viole le droit communautaire régulier ou le droit international, ou le contentieux dans un État ou une région en Crise, peut ne pas motiver l'action judiciaire des investissements internationaux ou étrangers. En effet, la clause de juridiction ou la clause du droit applicable au litige né du contrat d'investissement porterait de préférence sur un droit international encore plus flexible

À bien des égards, le contentieux contre le droit étatique irrégulier qui viole le droit communautaire régulier ou le droit international, ou le contentieux dans un État ou une région en Crise, peut ne pas motiver l'action judiciaire des investissements internationaux ou étrangers. En effet, la clause de juridiction ou la clause du droit applicable au litige né du contrat d'investissement porterait de préférence sur un droit international encore plus flexible