Le consentement se manifestant dans le fondement

Dans la procédure;

«the Respondent ( le défendeur ou l’État) submitted (soumis) that US courts (que les tribunaux des États-unis ou Américains) (also take into consideration ( prennent aussi en considération) the views ( le point de vue) of other ( d’autres) contracting parties ( parties contractantes) to a treaty ( du traité)v(as well as the disputing parties). According to the Respondent( selon la défendeur ou l’État), there are also ( il y a aussi) a number (un nombre) of cases (d’affaires) in which ( dans lesquelles) US courts ( les tribunaux des États-unis ou Américains) have (ont) disregarded (ignoré) the views ( le point de vue) of the US Government ( du gouvernement des États-unis ou Américain) on (sur) treaty interpretation (l’interprétation du traité).»⁴⁸².

478ICSID Case No. ARB(AF)/12/1, note 1.1, op. cit.

479Voir, jurisprudence, Dow Chimical, Cour d'Appel de Paris, 23 oct. 1983, citée par, RYMALOVA (Alina),

«L’extension de la convention d’arbitrage dans le cadre des groupes de sociétés: Les divergences entre les approches française et allemande», in Master bilingue droit français droit étranger, MBDE, op. cit.

480Voir, jurisprudence, Dow Chimical, Cour d'Appel de Paris, ibid.

481PUIGELIER (Catherine), op.cit., 2015, ps. 219, 246.

482ICSID Case No. ARB(AF)/12/1, op. cit., note A31 et s. (la traduction est faite par nous, en français selon le contexte juridique).

Et dans l'affaire APOTEX HOLDINGS INC, APOTEX INC v. UNITED STATES OF AMERICA⁴⁸³, la partie défenderesse a soutenu ces allégations⁴⁸⁴ dans le sens où les Cours Américaines ne favorisent aucune partie, le gouvernement américain est une partie comme d'autres au traité, et au contentieux. En effet, les Cours des États-Unis, tiennent compte du point de vue d'autres parties au contentieux, au regard du principe du contradictoire. De même, les tribunaux desdits États semblent respecter les traités, notamment le traité régional contrairement au gouvernement, de manière que le consentement ou la responsabilité se fonde dans l'unité étatique. Ladite partie défenderesse affirme également qu'il y a un certain nombre de cas d'espèce dans lesquels, les Cours des États-Unis ont négligé les allégations du gouvernement des États-Unis quant à l'interprétation des traités.

Ainsi, le principe relatif au procès équitable semble être mis en mouvement. D'une part, le caractère excessif semble inexistant en faveur de la partie faible, de telle manière que les Cours étatiques soient en faveur de l'arbitrage international ou du règlement pacifique des différends associé, à l'application des principes judiciaires et de droit international. D'autre part, l'indépendance du juge qui doit être mise en place, via le caractère neutre des juges semble être respectée, par les Cours américaines devant la personne publique⁴⁸⁵.

La cohésion entre le droit fédéral et le droit international sur l'affirmation du principe de responsabilité, semble s'installer. Mais la cohésion du droit reste plus ou moins possible, à condition que; d'une part, les actes étatiques et constitutionnels soient des actes conventionnels bien que, soit la politique, soit les actes unilatéraux ont de l'influence sur les principes juridiques et judiciaires⁴⁸⁶ ; d'autre part, la preuve de la violation, des droits et libertés fondamentales, la liberté d'entreprendre, des droits des investissements, soit une preuve conventionnellement établie; selon les principes juridiques et judiciaires qui doivent être mis en application par, le droit étatique et le droit régional, de sorte que le juge conventionnellement compétent ne soit pas saisi du fait des violations desdits principes comme une responsabilité objective relative, aux omissions au droit fondamental⁴⁸⁷. En effet :

«Le chapitre 11 impose des obligations aux parties eu égard à la manière dont elles

483 ICSID Case No. ARB(AF)/12/1, note A31 et s., op. cit

484Ibid.

485Ibid.

486Voir, CAPPELLETTI (Mauro), «Nécessité et légitimité de la justice constitutionnelle», in RIDC, 1981, 33-2, pp. 625-657, pps. 635-641. La Constitution Américaine, art. VI, ou la DUDH du 10 décembre 1948. voir, ICJ (Registry), The International Court of Justice, France, 2013, p. 33, op. cit., (sur la nomination des juges par les politiques, l'indépendance du juge constitutionnel, la séparation des pouvoirs, la protection constitutionnelle des droits à caractère conventionnel et universel).

487Voir, ICJ(Registry), op. cit., pp. 9-10, p. 33, pp. 37-38, p. 42, pp. 49-50.

traitent les investisseurs et les investissements d’une autre partie sur leur territoire [...]Les investisseurs peuvent faire respecter leurs droits en intentant une poursuite contre la partie en cause en vertu du chapitre 11 [...]S’il est déterminé que les droits d’un investisseur ont été violé, la partie responsable de cette violation peut être condamnée à payer des dommages-intérêts à l’investisseur»⁴⁸⁸. Mais : « The Respondent (le défendeur, ou l’État) also cast ( a également…) doubts (des doutes) on (sur) the (le) allegedly ( soi-disant) limited ( limité) interventionist character ( caractère interventionniste) of the Canadian courts (des tribunaux canadiens) in ( dans) the international arbitration process ( le processus d’arbitrage international). It submitted (il soumet) that (que), in the Cargill decision (...dans l’arrêt Cagill), the Ontario Court of Appeals (la Cour d’appel d’Ontario) did not (n’a pas) leave (laissé) to the arbitral tribunal (au tribunal arbitral) an entire discretion ( un pouvoir discrétionnaire total) in deciding ( en décidant) upon (sur) its (sa) own jurisdiction ( propre compétence), but determined (mais a décidé) that it (qu’il) was (était): “up to (...à) the court (la Cour) to determine (de décider) whether (s’) it (il) [the tribunal] (le tribunal) was (était) [correct in (correct dans) its assumption ( sa supposition ou son hypothèse) of jurisdiction ( de compétence judiciaire)»⁴⁸⁹.

La cohésion entre le droit canadien et les traités, soulève dans le cas d'espèce, le doute au moment de l'application du traité, par le gouvernement Canadien, etc. En effet, les Cours canadiennes semblent avoir du mal dans le cas d'espèce, à mettre en œuvre le consentement de leur État au processus d'arbitrage international, puisque selon la partie défenderesse, dans sa décision, «Cargill», la Cour d'appel d'Ontario a manqué de laisser au tribunal d'arbitrage le soin discrétionnaire entier sur sa propre compétence conventionnelle et juridictionnelle.

Néanmoins, le Canada n'est pas le seul État à contrarier les Conventions internationales et/ou les Contrats internationaux qui engagent les obligations, la responsabilité internationale de l'État⁴⁹⁰. En effet, le groupe «Apotex», allègue un préjudice relatif au Most national

488ROBINSON (Julie) et al., «L'ALENA et le Chapitre 11: Un aperçu», in François Beaudry La chaise jaune 1988, pp. 1-40, ps. 8, consulté le 07/06/2018, [en ligne],

http://www.wl-tradelaw.com/wp-content/uploads/2014/12/ALENA-Chapitre-11.pdf.

Voir, affaire: AbitibiBowater (U.S.) c. Canada, citée par, ROBINSON (Julie) et al., ibid., pp. 1-40, ps. 37, (sur l'indemnisation pour expropriation en application de l'article 1110 de l'ALENA), Metalclad Corp. (U.S.) c.

Mexique, cité par, ROBINSON (Julie) et al., ibid, pp. 1-40, ps. 38, (le tribunal juge l'acte inconventionnel du Mexique comme inéquitable).

489ICSID Case No. ARB(AF)/12/1,voir, note A31, op. cit. (la traduction est faite par nous en français à l’aide d’un dictionnaire, selon le contexte juridique).

490Voir, les affaires : AbitibiBowater (U.S.) c. Canada, cité par, ROBINSON (Julie) et al.,

«L'ALENA et le Chapitre 11: Un aperçu », in François Beaudry La chaise jaune 1988, pp. 1-40, ps. 37, op. cit., (sur l'indemnisation pour expropriation en application de l'article 1110 de l'ALENA), Metalclad Corp. (U.S.) c.

Mexique, cité par, ROBINSON (Julie) et al., ibid., pp. 1-40, ps. 38,

treatment en faveur d'autres groupes de sociétés, contre le gouvernement américain,

contrariété du traité ALENA, chapitre XI⁴⁹¹.

Ces allégations, contre le gouvernement fédéral, relatives au principe de traitement juste et équitable entre investisseurs, caractérisent, l'hypothèse d'une situation de violation des Conventions par l'État partie. Les irrégularités sont soulevées au regard de la violation du droit international, du fait de l'État hôte partie des droits Conventionnels et/ou contractuels d'où l’extension du litige du juge régional au tribunal CIRDI :

le fondement du contentieux ;

en dehors de l'ALENA, chapitre XI, l'Accord de libre-échange nord-américain, dont les États-Unis en sont une partie, en vigueur le 1er janvier, 1994, est le fondement Conventionnel; un compromis, ou consentement à l'arbitrage nommé «accord à l'arbitrage», qui peut impliquer la compétence ratione temporis. Ledit accord prend effet le 29 février 2012, et constitue un fondement contractuel du litige. Cependant, ledit «accord à l'arbitrage»

n'engage pas directement Apotex-USA, une autre filière, dont le siège social est aux États-Unis d'Amérique, elle est soumise aux lois de ce dernier territoire. En effet, «l'accord d'arbitrage» a été enregistré auprès du greffe du CIRDI conformément aux règles du CIRDI, par Apotex Holdings et Apotex Canada à leur nom respectif et au nom de Apotex-USA⁴⁹².

Néanmoins, la jurisprudence ne s'accorde pas dans l'engagement d'arbitrage qui lie une société tierce à d'autres sociétés du même groupe. Les effets du contrat d'arbitrage peuvent alors se limiter à une partie des sociétés d'un même groupe. Ainsi, la compétence internationale du juge pourrait être inopposable à toute société implicitement partie à

«l'accord d'arbitrage»⁴⁹³.

Cependant, l'État hôte partie à la Convention d'arbitrage ne peut en réalité dissimuler ledit contrat sous prétexte d'ordre public étatique, en effet, la clause d'arbitrage est suffisamment juridiquement effective⁴⁹⁴ et donnant compétence à l'arbitrage international,

(le tribunal juge l'acte inconventionnel du Mexique comme inéquitable).

491ICSID Case No. ARB(AF)/12/1, op. cit.,voir, note 2.30 et s.

492ICSID Case No. ARB(AF)/12/1, op. cit., note 1.14 et s.

493Voir, jurisprudence, Dow Chimical, Cour d'Appel de Paris, 23 oct. 1983, citée par, op. cit.

494Voir, GAILLARD (Emmanuel), «L'arbitrabilité des litiges fiscaux dans les investissements internationaux», in Rev. Prat. Dr. Ent. 1999, n°12, pp. 42-43. Voir Affaires, Petrola Hellas c. Grèce, 22 avril 1978, in Yearbook of Commercial Arbitration, 1986, p. 105; Amco Asia c. République d'Indonésie, 10 mai 1988, inJDI, 1989, t.1, p.

150; sentences citées par, GAILLARD (Emmanuel), «L'arbitrabilité des litiges fiscaux dans les investissements internationaux», in Rev. Prat. Dr. Ent. 1999, n°12, pp. 42-43, op. cit.

ladite clause est opposable à l'État hôte ou à son ordre public interne. En effet, en allant dans le sens des auteurs⁴⁹⁵ et de la jurisprudence⁴⁹⁶, l'ordre public étatique n'est «pas en soi un obstacle à l'arbitrabilité» du litige, dès lors que l'État a «conclu un contrat d'investissement incorporant une clause d'arbitrage ou/et une clause de stabilisation fiscale et il» a «ainsi consenti à soumettre à l'arbitrage les litiges qui surviendraient, y compris sur les questions fiscales». Ainsi, l'arbitre⁴⁹⁷, mais non le juge étatique, a le pouvoir de confirmation ou est juge de sa propre compétence, à raison de l'existence de la Convention ou d'une clause d'arbitrage consenti par l'État partie au contentieux.

L'État cherche à assouplir sa responsabilité internationale, en cause comme d'autres⁴⁹⁸ soulevant à son avantage devant un juge indépendant et/ou impartial, la théorie jurisprudentielle «des groupes de sociétés», dans l'hypothèse où ledit État a la volonté de réduire plusieurs préjudices subis par toutes les sociétés plus ou moins par un seul préjudice.

À cet effet, la jurisprudence est divisée⁴⁹⁹ sur la question contractuelle qui lie les groupes de sociétés ou d'associations quand le consentement d'une ou plusieurs société(s) du même groupe est donné de manière implicite, indirecte. En effet, la recevabilité de la stipulation pour autrui s'apprécie devant le juge sur certaines conditions et selon le régime juridique :

1- l'exercice des prérogatives d'associé⁵⁰⁰,

495Voir, GAILLARD (Emmanuel), «L'arbitrabilité des litiges fiscaux dans les investissements internationaux», in Rev. Prat. Dr. Ent. 1999, n°12, pp. 42-43, op. cit.

496Ibid. pp. 42-43, ps 43. Voir les Affaires, Petrola Hellas c. Grèce, 22 avril 1978, in Yearbook of Commercial Arbitration, 1986, p.105; Amco Asia c. République d'Indonésie, 10 mai 1988, in JDI, 1989, t.1, p. 150; sentences citées par, GAILLARD (Emmanuel), «L'arbitrabilité des litiges fiscaux dans les investissements internationaux», in Rev. Prat. Dr. Ent. 1999, n°12, pp. 42-43, ps 43, op. cit; (ou, le devoir de loyauté contractuelle, en matière de publication d'une sentence rendue en faveur d'une des parties). Voir, jurisprudence suédoise, Cour de district de Stockolm Affaire A.I. Trade Finance Inc. ou A.I.T. c. Bulgarian Foreign Trade Bank ou Bulbank, citée par, GAILLARD (Emmanuel), « L'arbitrabilité des litiges fiscaux dans les investissements internationaux», in Rev.

Prat. Dr. Ent., 1999, n°12, pp. 42-43, ps. 43, ibid.

497Voir, jurisprudence suédoise, Cour de district de Stockolm Affaire A.I. Trade Finance Inc. ou A.I.T. c.

Bulgarian Foreign Trade Bank ou Bulbank, citée par, GAILLARD (Emmanuel), « L'arbitrabilité des litiges fiscaux dans les investissements internationaux», in Rev. Prat. Dr. Ent., 1999, n°12, pp. 42-43, ps. 43, op cit.

498Voir, CIRDI, Affaire, GETMA International v. Republic of Guinea, No. ARB/11/29, p. 13, op. cit.

499En effet, la jurisprudence, Dow Chimical, Cour d'Appel de Paris, 23 oct. 1983, cité par, op. cit., qui lie les groupes dans un consentement «implicite», ne s'accorde pas forcément avec d'autres jurisprudences qui invoquent la situation de la participation «directe», voir CCI, 6119, 1991, in CIA/CCI, Bull., nov. 1991, 34, cité par, ARNALDES (Jean-Jacques), DERAINS (Yves), HASCHER (Dominiques), Collection of ICC Arbitral Awards, recueil des sentences de la CCI, Kluwer law international, 1996-2000, p. 453, consulté le 28/10/2016, [en ligne], https://books.google.fr/books.

500 CA Paris, 5 mai 2001, Kosa France c. Rhodia Operations, RG n° 10/04688.

2- l'implication des parties directes ⁵⁰¹ et non indirectes, 3-etc.

Et la manifestation du consentement semble s'associer à des notions, collective, objective, subjective, etc., comme des notions relativement contestées ou controversées (B).

B- La manifestation du consentement ou de la convention associée à des notions