L'affirmation uniforme des principes conventionnels

Plusieurs jurisprudences sont rendues dans le sens des principes judiciaires et de droit international, ou dans le sens de l'uniformisation du droit conventionnel de l’affaire SOABI contre le Sénégal, bien que la compétence internationale face l'objet de contestations et/ou de violations, à titre d'exemple, au regard de l'affaire, l'Institut national de la santé et de la recherche médicale (INSERM) c. la Fondation Letten F. Saugstad, où l'une des parties

janvier-mars, 2018, ps. 61, 63, p. 66, 67, 69-71.

424DEUMIER (Pascale), PUIG (Pascal), «Source du droit en droit interne», in RTDCiv., janvier-mars, 2018, ps.

61, 63, p. 66, 67, 69-71, op. cit.

conteste, l'arbitrage, et l'intérêt commercial du contrat litigieux, au motif que le contrat litigieux caractérise un simple projet, privé dont l'accord n'est pas formalisé : et selon ladite partie le litige relève ainsi de la compétence du juge judiciaire, et il se manifeste, plus ou moins, corollairement l'opposition de, la compétence du juge à compétence administrative et du juge international pour statuer sur la sentence arbitrale, comme, l'annulation de la sentence arbitrale rendue le 4 mai 2007, par un arbitre désigné par le président du TGI de Paris, et comme le relate les faits selon l'arrêt⁴²⁵. Cependant, le caractère pertinent lié à l'intérêt du commerce international, ou le caractère substantiel, de ladite affaire reste l'affirmation jurisprudentielle de la compétence internationale du juge matériel⁴²⁶.

Il semble nécessairement évident dans le droit régional OHADA ou dans d'autres droits conventionnels, que l'État oppose à tort, la compétence du juge administratif⁴²⁷, ou le domaine de la législation nationale⁴²⁸, à l'arbitrage, à l’arbitrage international, à la suprématie du droit international. L'article 25 al. 3 de l'AUA caractérise la méfiance que les États ont dans l'arbitrage. Et l'on retrouve cette méfiance de l'arbitrage ou du droit conventionnel librement signé par l'État dans les cas d'espèce, où l'État opte pour le déclinatoire de compétence⁴²⁹

425Le TC (Tribunal des Conflits), cite d'autres arrêts liés à l'uniformisation du droit; «Comp., dans le cas d'un arbitrage interne, TC, 16 octobre 2006, Caisse centrale de réassurance c/ Mutuelle des Architectes Français, n°

3506, p. 639 ; TC, 19 mai 1958, Société Myrtoon Steamship, n° 1645, p. 793. Rappr. CE, Section, 19 novembre 1999, Tegos, n° 183648, p. 356; TC, 22 octobre 2001, Mme Issa et Mme Le Gouy c/ Lycée Jean Mermoz à Dakar et Agence pour l'enseignement du français à l'étranger, n° 3236, p. 751 ; Cass. 1ère civ., 29 juin 2007, Putrabali, n° 05-18.053, Bull. civ. I, n° 250.», arrêts cités par, TC (Tribunal des Conflits), l'Institut national de la santé et de la recherche médicale (INSERM) c. la Fondation Letten F. Saugstad, 17 mai 2010, N° C3754 , Recueil Lebon, op. cit.

426Voir aussi le commentaire des arrêts, affaire, SOABAI c. Sénégal, et affaire, l'Institut national de la santé et de la recherche médicale (INSERM) c. la Fondation Letten F. Saugstad , op. cit., voir :

E. LOQUIN, « Retour dépassionné sur l’arrêt INSERM c/ Fondation Letten F. Saugstad – (Tribunal des conflits, 17 mai 2010) », JDI, Octobre 2011, n° 4, article cité, doctr. 10. Sur les critiques sévères de la tendance à l’internationalisation du règlement des différends liés aux investissements, Cf. les commentaires de M. M.

GUYOMAR (Commissaire du gouvernement), «Affaire INSERM (Tribunal des conflits, 17 mai 2010, INSERM c/ Fondation Letten F. Saugstad) », Revue de l’Arbitrage, 2010, p. 275, cités par, DIALLO (Thierno), Regard sur l’État justiciable en droit international, Thèse de doctorat, Droit public, Université de Limoges, 2016, p. 362 et p. 362 note de bas de pages 731-732, consulté le 09/05/2018, en ligne, HAL, https://tel.archives-ouvertes.fr/tel-01417856/.

427CCJA, Affaires, Société Bénin Contrôle SA c. Etat Béninois, op. cit., note 33.

428Ibid., note 34, dans cette dernière affaire, il y a présence de deux agents du service militaire dans les activités de l'entreprise ou dans les investissements internationaux, tel que l'a notifié le Ministre délégué auprès du Président de la République, chargé de l'économie maritime, des transports maritimes et de l'économie portuaire», cette situation à caractère militaire, et/ou associée avec l'intervention du Président de la république est excessive et contraire à la liberté d'entreprendre, voir, CCJA, Affaires, Société Bénin Contrôl SA c. Etat Béninois, op. cit., note 21. Dans l'Affaire, «CIRDI, N° ARB/08/20 ... SENTEL c. République du Sénégal», du 24 août 2009, op.

cit., l'investisseur a également fait intervenir le président de la République du Sénégal, comme une limite au pouvoir judiciaire. On pourrait croire que le juge étatique manque d'indépendance d'une part, d'autre part on croirait que la Séparation des pouvoirs est en déclin.

429Voir affaire, CIRD, la Société Ouest Africaine des Bétons IndustrielsI, ARB/81/1, SOABI, Société Ouest Africaine des Bétons Industriels v. La République du Sénégal, août 1984, op. cit.Les différents caractères des actions juridictionnelles contre un État hôtes des investissements pour une cause similaire, dont la résiliation unilatérale du contrat d'investissement international, le déclinatoire de compétence d'arbitrage malgré le

évinçant, à l'avantage du juge étatique, la compétence du juge arbitral ou du juge conventionnel. Or la compétence a un fondement, à titre d'exemple, le fondement contractuel porté par la clause de compétence judiciaire, en matière d'arbitrage des litiges, dite clause d'arbitrage : la résiliation unilatérale⁴³⁰du contrat du seul fait de l'État hôte, viole l'existence d'une Convention, ou d'une Convention d'arbitrage dans le contrat de marché public qui lie l’État à l'investisseur qui importe des services, de manière que le droit conventionnel est opposable aux comportements illicites dudit État.

Par l'application du droit conventionnel, l’article 37 de la Convention pour le règlement pacifique des conflits internationaux, de la Haye du 18 octobre 1907 dispose : «L’arbitrage international a pour objet le règlement de litiges entre les Etats par des juges de leur choix et sur la base du respect du droit. Le recours à l’arbitrage implique l’engagement de se soumettre de bonne foi à la sentence.».

L'arbitrage complète ou fait partie des modes de règlements pacifiques du litige et vis-versa, dans la mesure où le litige sur une question identique peut être régler au regard, de l’article 33 de la Charte des Nations Unies qui porte d’autres modes de règlement civilisé des différends. Et ce qui compte pour le justiciable est, la reconnaissance et la protection de ses droits fondamentaux par l'application des principes judiciaires universels portés par l'article 1er de la Charte des Nation Unies. Les deux articles 1^er et 33 précités, se complètent.

L'arbitrage international répond aux exigences de reconnaissance, et de protection juridictionnelle des droits fondamentaux, comme des exigences juridiques relatives à la justice équitable. Ainsi, l'arbitrage a une nécessité. D'abord, ladite nécessité est fondamentale, en effet, à lire les auteurs «en faveur des droits des investisseurs [...] la juridiction d'arbitrage international est gardienne de sa propre compétence et comptable de la volonté des parties, il ne saurait céder facilement à toute revendication étatique d'inarbitrabilité»⁴³¹ au motif d'une invocation irrégulière, ou parfois régulière, d'ordre public interne. Ensuite, l'arbitre n'est pas

consentement via la clause d'arbitrage, montrent que ledit État a à son habitude manifesté son non-respect au consentement librement donné ou sa méfiance à la juridiction internationale. De ce fait, le juge international, correspond aux attentes des auteurs, comme Jean-Jacques Rousseau, qui soutient que : «Le pouvoir et l'impunité rendent les forts audacieux ; le bon droit seul est l'arme des faibles[...]», «Lettre DCLXXIII À M. Le chevalier D'Éon, Wootton, le 31 mars 1766», in Jean-Jacques Rousseau : Oeuvres complètes — 93 titres (Nouvelle édition …), p. 7583, consulté le 06/10/2018, [en ligne], https://books.google.fr.

430Voir affaire, CIRD, la Société Ouest Africaine des Bétons IndustrielsI, ARB/81/1, SOABI, Société Ouest Africaine des Bétons Industriels v. La République du Sénégal, août 1984, op cit.

431JACQUET (Jean-Michel), DELEBERCQUE (Philippe), CORNELOUP (Sabine), Droit du commerce international, Dalloz, Paris, 2007, p. 767, n°1057, cité par OUSMANE (Diallo), Le consentement des parties à l'arbitrage international, s.l., Graduate Institute Publications, 2010, op. cit., p. 56,

nécessairement un juge étatique, l’arbitrage n'a pas de l'ex fori comme loi du juge devant lequel l'action judiciaire est intentée, et comme loi qui l'oblige absolument à s'en tenir⁴³². Et l'arbitre a l'avantage de ne pas être nécessairement au service de l'État⁴³³.

Cependant, bien que l'État allègue l'expiration de la Convention d'arbitrage dans l'hypothèse du maintien de la compétence du juge étatique, le juge CCJA OHADA semble tout de même avoir le contrôle de sa propre compétence malgré l'expiration d'une convention d'arbitrage, puisque l'État invoque l'annulation de la convention d'arbitrage non valide sur un fondement inapplicable par la CCJA. En effet, la jurisprudence⁴³⁴ de ladite Cour précise que le fondement de l'arbitrage, en matière d'arbitrage communautaire dans l'espace OHADA, est le Règlement d'arbitrage de la Cour commune de Justice et d'Arbitrage de l'OHADA, et non l'AUA auquel se prévaut l'État.

À cet effet, la CCJA souligne : «l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage ne figure pas au nombre des actes juridiques précités qui sont applicables en l’espèce à l’arbitrage institutionnel spécifique de la CCJA ». Le droit OHADA n'est pas uniformisé.

La doctrine⁴³⁵ semble s'accorder avec ladite jurisprudence de la CCJA, dans la distinction entre le Règlement d'arbitrage de la CCJA et l'AUA, comme des textes qui manquent de cohésion, notamment sur la question juridique identique, dans l'OHADA. Mais les deux textes, le Règlement d'arbitrage de la CCJA et l'AUA, sont vraisemblablement applicables à l'arbitrage OHADA. Le premier texte est caractéristique de « l'arbitrage institutionnel» qui se concilie avec la CCJA, et le deuxième texte étant appliqué par des particuliers sollicités par des parties, est associé à l'arbitrage non institutionnel.

- Sur le contradictoire;

la résiliation unilatérale du contrat de concession par l'État a un droit de suite judiciaire incontestable qui échappe au contrôle de la seule partie qui est l'État, et qui semble ne pas

432OUSMANE (Diallo), ibid., pp. 55-56, (sur la question de la loi de police ).

433Voir, GAILLARD (Emmanuel), «Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissement, Chronique des sentences arbitrales» in Revue Trimestriel lexiNexi, jurisClasseur, J.D.I., janv.

fev. Mars, 2009, op. cit., p. 225.

434Voir, l’arrêt, CCJA, numéro 45, du 17 juillet 2008, op. cit.

435Voir, WAMBO (Jérémi), «L'arbitrage CCJA», in Revue de l'ERSUMA, Droit des affaires-pratique professionnelle, n° spéciale novembre-décembre 2011, consulté le 15/10/2016, [en ligne],

vouloir tenir compte de l'effet juridique des obligations contractuelles, parmi les indemnisations au bénéfice de l'autre partie, en cas d'expropriation irrégulière.

Plusieurs jurisprudences⁴³⁶ ont été rendues dans le sens où l'État n'a pas d'autre choix que de jouer le jeu du principe juridique du contradictoire, ou celui de la prise en compte d'ordre public international. En effet, les excès de droit procéduraux qui sont en faveur de la personne publique au sein du territoire étatique, font place à une procédure ou à un droit favorable discuté(e)⁴³⁷ en faveur de la personne faible, comme une procédure ou un droit

436De manière conventionnelle ou au regard de l'uniformisation du droit, les jugements des affaires peuvent avoir lieu, devant deux tribunaux, à titre d'exemple, à la fois devant la CCJA et devant le CIRDI. Cass.civ. 1ère11 Juin 1991 SOABI c. Etat du Sénégal, in Revue Dalloz 1991. IR.183, ou Cassa. Civ. 1er, du 11 juin 1991, n°90-11.282, op. cit., affaire publiée dans plusieurs revues, dont la revue du CIRDI, Foreign investisment Law Journal, ICSID Review, Volume 6, number 1, Spring 1991, p.125, citées par ABDOU (Diallo), Réflexion sur l’arbitrage dans l’espace OHADA, Thèse de doctorat, Droit, Université de Perpignan, 2016, p. 51 note de bas de page 206, consultés, le 07/ 05/2018, [en ligne], https://tel.archives-ouvertes.fr/tel-01416537. Sur les questions de;

clause d’arbitrage, le fait que les parties soumettent leur(s) litige(s) futur(s) à un arbitre, ou à un juge international, ou sur l’Acte uniforme à caractère obligatoire pour toutes les parties, voir aussi, ABDOU (Diallo), ibid., p. 9 pp. 11-12, pp 46-58. Voir, Cass. Com. 19 février 2013, n°11-28.846, citée par, CUNIBERTI (Gilles) et NIOCHE (Marie),(dirs.) «Emergence d'un droit international/Régional des affaires/Emergence of International /Regional Business Law, Chronique de contentieux international des Affaires/Surveys of Cases on International Commercial Litigation», in, RDAI/IBLJ,N°5, 2013, pp. 487-512, ps. 502-503, notes, CAMARA (Céline), (sur la question de litispendance en droit international).

437Voir arrêt Putrabali, op.cit., dans ledit arrêt le juge applique, un droit favorable ou plus ou moins adapté, en vertu de la décision de la Cour d'appel de Paris. En effet ladite Cour estime que ledit arrêt : «est une décision de justice internationale dont la régularité est examinée au regard des règles applicables dans le pays où sa reconnaissance et son exécution sont demandées; que l’article 1502 du Nouveau Code de Procédure Civile n’envisageant pas comme cause de refus d’exécution l’annulation de la sentence à l’étranger, […] la Convention de New York du 10 juin 1958, à laquelle l’Accord de Coopération en matière de justice du 24 avril 1961 entre la France et la Côte d’Ivoire renvoie pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, réserve l’application d’un droit interne, tel le droit français, plus favorable ». La Cour d'appel française, le 18 novembre 2008, a encore affirmé que : «la sentence internationale querellée n’est rattachée à aucun ordre juridique étatique et est une décision de justice internationale dont la régularité est examinée au regard des règles applicables dans les pays où la reconnaissance et son exécution sont demandées; que l’objet de la procédure d’exequatur en France est d’accueillir dans l’ordre juridique français la sentence internationale aux seules conditions qu’il a posées; qu’en conséquence, cet objet est étranger à la procédure d’exequatur devant la CCJA…», affirmations citées par, KIFFER (Laurence), «exécution des sentences annulées au siège», in séminaire CCI/UIA sur l’Exécution des sentences arbitrales en Afrique – 25 avril 2015, consulté le 15/10/2016, [en ligne],http://ordredesavocats.sn/les-rapports-du-seminaire-sur-lexecution-des-sentences-arbitrales-en-afrique-25-avril-2015/.

Il semble alors que le demandeur de l'exequatur en France doit passer par une juridiction d'arbitrage international, le cas des sentences de la CCJA qui ont fait l'objet de demande d'exequatur en France, pour que la décision soit considérée comme une décision internationale, ce qui n'a vraisemblablement pas été le cas avec l'Affaire PlANOR dont la décision en demande d'exequatur rejetée devant le juge Français, se rattache à une décision rendue préalablement devant un juge étatique, dit la Cour d'Appel de OUAGADOUGOU en tant que juridiction étatique, et non en tant que juridiction du siège représentatif de l'arbitrage international (CCJA, etc.).

Voir, KIFFER (Laurence), «exécution des sentences annulées au siège», in séminaire CCI/UIA sur l’Exécution des sentences arbitrales en Afrique – 25 avril 2015, op. cit. À lire les inquiétudes de l’auteur, KIFFER, op. cit., l'inconvénient de la décision internationale est lié la reconnaissance des exequatur accordés devant le juge international français, des sentences annulées dans l'espace OHADA. À bien des égards la CCJA a une compétence territoriale ou régionale ou communautaire comme une Cour de cassation des décisions rendues en appel dans les juridictions nationales membres de l'OHADA. En effet, la jurisprudence de la CCJA a déclaré dans un arrêt, que : «L'arbitrage ayant eu lieu hors de l'espace OHADA, il n'est pas soumis à l'Acte Uniforme relatif au droit de l'arbitrage. Par conséquent, la CCJA doit se déclarer incompétente en décidant autrement, la Cour d'Appel de Douala a violé l'article 1er de l'Acte Uniforme sur l'arbitrage et sa décision encourt la cassation», voir, CCJA, 3ème, 06/12/2011, n°20, ohadata, J-12-2004, op. cit. Or un tel problème de

associé(e) aux abus de droit quasi inexistants devant, la procédure juridictionnelle conventionnel, le respect de l'équité ou du principe du contradictoire, a une nécessité juridique et juridictionnelles. En outre le droit conventionnel s'impose raisonnablement au juge; en effet, les auteurs pensent que : « le juge devra s'interroger sur la priorité de cette urgence face au respect de cette essentielle du débat contradictoire qui s'impose à lui en tant que juge[…]»⁴³⁸ ; de sorte que la partie la plus forte et la partie la plus faible, soient respectées dans leurs droits conventionnels⁴³⁹.

La loi française du 25 janvier 1985⁴⁴⁰ , exige que chaque concerné à un différend soit,

reconnaissance des décisions internationales ne semble pas se poser pour un recours devant le CIRDI, en effet, ledit Centre CIRDI est contrôlé par le FMI qui pourrait prendre directement des sanctions contre tout État qui ne reconnaît pas la sentence rendue par le CIRDI. Certes certains auteurs vont dans le sens selon lequel ledit Centre CIRDI, manque de succès, de notoriété, voir, RAMBAUD (Patrick), «Premiers enseignements des arbitrages du CIRDI», in AFDI, vol. 28, 1982. pp. 471-491, ps. 471-472, consulté le 16/10/2016, [en ligne],

http://www.persee.fr/doc/afdi_0066-3085_1982_num_28_1_2500. Mais ledit Centre semble faire preuve d'efficacité procédurale et juridictionnelle, en matière de bonne administration de la justice relative au procès équitable entre les différentes parties, notamment dans la question contentieuse de traitement juste et équitable ou dans d'autres questions touchant les excès de pouvoirs étatiques, dont l'intervention excessive du politique dans la justice étatique, voir, RAMBAUD (Patrick), ibid., ps. 473. En outre, l'évolution des procédures devant le Centre va de manière croissante, de 1972 à 2008, de 1993 à 2008, voir les graphiques ou les données de, GAILLARD (Emmanuel), La jurisprudence du CIRDI, Paris, Pedone, 2010, vol, II, ps, 3, 5, 6, ou voir, le succès du CIRDI dans les poursuites excessives, «abusives» en matire fiscale alléguées par l'investisseur devant le CIRDI contre une entité étatique, le gouvernement, voir, GAILLARD (Emmanuel), ibid., p. 11, dans «les attentes légitimes des parties» des parties, voir, GAILLARD (Emmanuel), ibid., p. 12, en matière d'obligation de l’État hôte du respect du traitement juste et équitable, l'égalité, entre les différents investisseurs, voir, GAILLARD (Emmanuel), ibid., pp. 17-37, ou sur la liberté d'aller et venir des investisseurs étrangers comme liberté coventionnelle et fondamentale, voir, GAILLARD (Emmanuel), ibid., pp. 22-23, etc.

438VIDAL (Guillaume) , cité par SORAYA (Amcani-Mekki), Le temps et le proces civil, Paris, Dalloz, 2001, ps.

413 et 415.

439MELEDO-BRIAND (Danièle), Nature du droit des entreprises en difficulté et système de droit, thèse, Rennes, 1992, spc. n° 568, p. 328, en effet, ils «Restent les décisions à caractère unilatéral prise par le juge comme l'arrêt du plan le choix du repreneur, le décision d'assistance du dirigeant[...]», cité par SORAYA Amcani-Mekki, Le temps et le proces civil, Paris, Dalloz, 2001, p. 428.

440La loi du 25 janvier 1985, relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, art. 101, consulté le 08/06/2018, [en ligne], https://www.legifrance.gouv.fr.

Sur les normes étatiques ou normes constitutionnelles des États membres d'une Convention internationale, ou sur l'équité comme une garantie, juridique, juridictionnelle et à la fois conventionnelle, voir aussi, SORAYA (Amcani-Mekki), op. cit., ps. 413, 415, 428 et s., ps. 448 et s.; voir, TARZIA (Giuseppe), «Le principe du contradictoire dans la procédure civile italienne », in Revue internationale de droit comparé, 1981, 33-3, pp.

«entendu ou dûment appelé», comme «le créancier, le débiteur, l'administrateur». En effet, l’État pris dans son unité avec ses entités, doit tenir compte du respect du principe du contradictoire, comme un caractère des États civilisés⁴⁴¹.

Ainsi, les excès de droits sont plus ou moins combattus en vertu de : la définition conventionnelle du contradictoire, comme une garantie de la bonne administration de la justice, tout au long de la procédure juridictionnelle.

L'article VII de la Convention de New York, de 1958 sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales, dispose : «Les dispositions de la présente Convention ne portent pas atteinte à la validité Des accords multilatéraux ou bilatéraux conclus par les Etats contractants en matière de reconnaissance et d'exécution de sentences arbitrales et ne privent aucune partie intéressée du droit qu'elle pourrait avoir de se prévaloir d'une sentence arbitrale de la manière et dans la mesure admises par la législation ou les traités du pays où la sentence est invoquée[...]». La jurisprudence est en accord avec ladite Convention internationale; en effet : «Les dispositions de la Convention ne prive aucune partie intéressées du droit qu'elle pourrait avoir de se prévaloir d'une sentence arbitrale de la manière et dans la mesure admise par la législation ou les traité du pays où la sentence est invoquée».⁴⁴²

Et les auteurs vont dans ce sens conventionnel, du respect du contradictoire; TARZIA (Giuseppe) précise : «[...]définir, en termes très larges, ce qui a été appelé le « contenu irréductible» du contradictoire, c'est-à-dire les garanties qui doivent être assurées aux parties pendant tout le déroulement de l'instance, dans la procédure ordinaire ainsi que dans les procédures spéciales. Pour ces dernières, surtout, l'exigence de fixer un « minimum » de

Et les auteurs vont dans ce sens conventionnel, du respect du contradictoire; TARZIA (Giuseppe) précise : «[...]définir, en termes très larges, ce qui a été appelé le « contenu irréductible» du contradictoire, c'est-à-dire les garanties qui doivent être assurées aux parties pendant tout le déroulement de l'instance, dans la procédure ordinaire ainsi que dans les procédures spéciales. Pour ces dernières, surtout, l'exigence de fixer un « minimum » de