Remarques préliminaires

L'art. 308 prévoit deux circonstances atténuantes en matière d'infractions contre l'administration de la justice, soit la rétractation ((Ben"chtigung»; art. 308 al. lU) et la déposition de difense faite dans une situation qui est proche de l'état de nécessité par celui qui, en disant la vérité, se serait exposé ou aurait exposé un proche à une poursuite pénale (<<Ehrennotstand,>, «Aussagenotstand»; art. 308 al. 2). Le premier alinéa de l'art. 308 s'applique aux art. 303, 304, 306 et 307, tandis que le second alinéa s'applique uniquement aux fausses déclarations en justice réprimées par les art. 306 et 307.

2 Les deux alinéas confèrent au juge la faculté ~ et non l'obligation - d'atténuer librement la peine (art. 66). En cas de rétractation, l'al. 1 er prévoit en outre, à titre alternatif, l'exemption de toute peine. La décision du juge doit se fonder sur une appréciation qui n'est pas discrétionnaire, en ce sens qu'elle doit être dûment motivée (ATF 107 IV 133; TRECHSEL, n. 9 ad art. 308).

II. La rétractation (art. 308 al. 1

3 L'art. 308 al. 1 er vise celui qui, après avoir commis une infraction contre l'administration de la justice réprimée par les art. 303, 304, 306 ou 307, se rétracte de son propre mouvement et avant qu'il n'en soit résulté un préjudice pour les droits d'autrui.

A.

La fonction de l'art. 308 al. 1

4 La doctrine compare l'art. 308 al. 1 cr au repentir actif(art. 22 al. 2;LoGoz, n.5 ad art. 306, p. 724; SCHULTZ, RPS 1958 p. 262; STRATENWERTH,BT II, § 53, n.48, p.299), analogie qui se fonde sur le fait que l'auteur, de son propre mouvement, empêche la survenance d'un résultat dommageable. Cette analogie est cependant très imparfaite. En effet, contrairement à l'art. 22 al. 2, l'art. 308 al. 1 er suppose que l'infraction contre l'administration de la justice soit déjà consommée (pour la rectification des déclarations en cours de déposition, cf.

n. 15 ad art. 306, n. 30 ss. ad art. 307). S'agissant d'infractions de mise en danger

Art. 308

abstrait et donc de délits formels, l'auteur ne saurait d'ailleurs empêcher la survenance d'un résultat au sens des délits matériels visés par l'art. 22 al. 2.

L'analogie avec l'art. 22 al. 2 est également imparfaite en ce qui concerne l'effet s de l'application de l'art. 308 al. 1 er sur la peine dont est passible l'auteur, puisque cette disposition prévoit non seulement l'atténuation libre (art.66), mais également, à titre aJternatif.l'excmption de toute peine (solution que LOGoz, n.5 ad art. 306, p. 724, qualifie de «chose bizarre.). Ce privilège particulier accordé à l'auteur qui se rétracte s'explique par des considérations d'ordre pragmatique: le but est d'encourager par tous les moyens possibles l'auteur d'une fausse déclaration à revenir en arrière et d'empêcher ainsi que le bien juridique dont la mise en danger est réprimée par les art. 303, 304, 306 et 307 soit effectivement lésé. Or, tout comme en matière de rectification dlune fausse déclaration (au sens des art. 306 et 307) en cours de déposition, J'auteur ne saurait se rétracter sans s'accuser par là même d'avoir commis une infraction aux art. 303,304,306 ou 307. li convient donc d'accorder à l'auteur qui se livre ainsi à la justice une récompense particuHère pour avoir fait amende honorable.

B. Les conditions d'application de l'art. 308 al. 1"

1. La rétractation (<ùJerichtigung»)

L'auteur doit corriger ses déclarations, ce qui signifie non seulement qu'il 6

doit rétracter ses déclarations inexactes, mais qu'il doit faire une déposition entièrement conforme à la vérité (PFA.FFLI, p. 95;WINTER, p. 150).

2. Le caractère spontané de la rétractation

L'auteur doit se rétracter de ^SOt, propre mOllvement, termes que la loi 7

emploie également aux art. 21 al. 2 et 22 al. 2 pour décrire le désistement et le repentir actif. L'auteur doit avoir pris spontanément l'initiative de contacter l'autorité judiciaire pour corriger ses déclarations précédentes. Peu importe, en revanche, que l'auteur ait des motifs altruistes ou égoïstes (ATF 69 IV 223; 108 IV 104; LOGoz, n. 2 b aa ad art. 308, p. 735; PFAFFLI, p. 97; ^SCHULTZ, RPS 1958 p. 262; STR.ATENWERTH, BT Il, § 53, n. 49 p. 299).

Pour que l'art. 308 al. 1er s'applique, il faut que l'ameur ait pris la décision de H

se rétracter lui-même et librement (ATF 108 IV 105; contra:W,NTER, p.153), fût-ce après en avoir délibéré avec un tiers ^(SCHULTZ, 10c. cit.). Cette décision peut être considérée comme spontanée, même si l'idée de la rétractation a été suggérée à l'auteur par son avocat, ou par un ami qui a su se montrer persuasif

(opinion de THORMANN/VON OVERBECK, n. 3 ad art. 308, p.443, suivie par

LOG oz, lac. cit.; PFAFFLI, p. 96;STRATENWERTH, ET II, § 53, n. 49 p. 300; question laissée ouverte dans ATF 108 IV 105;contra: SCHULTZ,RPS 1958 p. 262). N'agit pas de son propre mouvement, en revanche, l'auteur qui se rétracte sous lj contrainte ou la menace d'un dommage sérieux (ATF 108 IV 106;

STRATEN-WERTH, lac. cit.; TRECHSEL, n. 3 ad art. 308) ou parce qu'il craint que s'il ne corrige pas spontanément ses dires, un tiers bien renseigné le fera à sa place

(PFAFFLI, lac. dt.). N'agit pas, non plus, de son propre mouvement l'auteur qui se rétracte seulement alors qu'il est reconvoqué par le juge pour une nouvelle audition (ATF 69 IV 223; 108 IV 105; LOG OZ, n. 2 b aa ad art. 308, p. 735;

SCHULTZ, RPS 1958 p. 262; TRECHSEL, lac. cit.; STRATENWERTH, lac. cit.).

9 En cas de participation, chacun peut corriger la fausse dénonciation ou la fausse déclaration en rétablissant la vérité. Contrairement à ce que suggère le texte légal par l'emploi de prononls possessifs (<<sa» dénonciation, «sa» déclaration), chaque participant peut rétracter la déclaration effectuée par l'auteur principal, quand bien même il ne posséderait pas personnellement les qualités requises pour être auteur principal (complicité ou instigation au faux témoignage;

PFAFFLl, p. 95). Ne bénéficient de l'art. 308 que les participants qui veillent personnellement et de leur propre mouvement à la rectification (WINTER, p.150).

3. L'absence de préjudice

10 La rétractation doit intervenir avant que lafausse déclaration nJait causé lm

préjudice pour les droits dJautrui. Se fondant sur le but de la norme, qui consiste à favoriser, dans la mesure du possible, le rétablissement de la vérité matérielle, une partie de la doctrine estime que la rétractation doit donner lieu à l'application de l'art. 308 al. 1er tant et aussi longtenlps que la fausse déclaration n'a pas entraîné un jugement définitif (ÇELEBJ p. 90s. et WINTER, p. 154s.;

interprétation restrictive déclarée soutenable par STRATENWERTH, BT II, § 53, n.50, p.300, au motif que J'atténuation de la peine est de toute façon facultative). Ce raisonnement ne saurait être déterminant, car même un juge-ment définitif peut encore faire l'objet de revision lorsqu'il apparaît que le juge s'est fondé sur un faux témoignage ou une machination, de sorte que la condition du préjudice perdrait toute portée. En déclarant que l'auteur doit agir avant d'avoir causé un préjudice à autrui, l'art. 308 al. 1 er entend exprimer que celui qui attend que sa «victime) subisse des atteintes à ses droits avant de se manifester ne mérite plus de bénéficier d'une atténuation de la peine.

Art. lOS

C'est dès lors à juste titre que le Tribunal fédéral estime que la notion de Il

préjudice doit être interprétée de manière «relativement large) (ATF 107 IV 132). Selon la doctrine dominante, il y a préjudice dès le moment où les droits d'autrui sont lésés de manière objectivement reconnaissable, même si cette atteinte n'est pas définitive et irréversible. L'application de l'art. 308 al. 1 er est donc exclue, par exemple, lorsque le faux témoignage a entraîné la condamna-tion d'un innocent ou un jugement civil défavorable en première instance, même si ces décisions judiciaires sont encore susceptibles d'appel ^(PfÂFFLl, p. 97 s.; SCHULTZ, RPS 1958 p. 262). L'application de l'art. 308 al. 1" est égaIe-ment exclue si la dénonciation calomnieuse ou le faux témoignage a occasionné l'ouverture d'une action pénale contre la personne injustement accusée ou l'inculpation de cette dernière (LoGoz, n. 2 b ad art. 308, p. 736; ^PFAFFLI, p. 97;

SCHULTZ, RPS 1958 p.262), si elle a entraîné la nécessité de procédures probatoires supplémentaires (réaudition de témoins, expertise; TRECHSEL, n. 4 ad art. 308; ATF 107 IV 133), voire des actes de procédure attentatoires à la liberté de celui qui est injustement mis en cause, par exemple, la visite domiciliaire, l'arrestation, la détention provisoire, la prise de sang (SCHULTZ, loc. cit.; contradictoire, PfÀFFLl, 10c. cit.).

Pour que J'application de l'art. 308 al. 2 soit exclue, il faut que le conlportement 12

de l'auteur ait wectivement causé un préjudice à autrui, ce qui suppose l'établis-sement d'un lien de causalité objectif (<<avant qu'il n'en soit résulté un préjudice»);

«bevor durch sie ein Rechtsnachteil ... entstanden ist»; «(prima que ne sia risultato un pregiudizio)). Il ne suffit donc pas que l'auteur ait envisagé et accepté la possibilité qu'un préjudice survienne entre sa déclaration mensongère et la rétractation de cette dernière, mais il faut que cette possibilité se soit concrétisée (ATF 107 IV 132; STRATENWERTH, BT II, § 53, n. 50 p. 300).

Si la rétractation intervient alors que le comportement de l'auteur a déjà causé ¹³ un préjudice à autrui, l'auteur ne bénéficie pas de l'art. 308 al. 1er. Est seule susceptible d'entrer en considération la circonstance atténuante du repentir sincère (art. 64), qui donne lieu à une atténuation simple de la peine.

III.

déposition de défense (art. 308 al. 2) A. La fonction de l'art. 308 al. 2

L'art. 308 al. 2 permet d'atténuer la peine encourue par l'auteur d'une 14

infraction aux art. 306 et 307 qui a fait une déclaration fausse parce que, en disant la vérité, il se serait exposé ou aurait exposé l'un de ses proches à une

poursuite pénale. Le but de cette clause est de tenir compte du dilemme dans lequel se trouve celui qui est contraint de témoigner ou de faire une déclaration de partie au sens de l'art. 306 et qui, en disant la vérité, serait amené à s'accuser ou à accuser un proche d'une infraction pénale. Il s'agit d'une situation qui est comparable à l'état de nécessité, raison pour laquelle la doctrine en langue allemande parle d' «Aussagenotstand» ou d' «Ehrennotstand».

15 A la différence de l'art. 34, l'art. 308 al. 2 ne connaît toutefois pas les conditions de proportionnalité et d'absence de faute antérieure, et il ne constitue pas un fait justificatif rendant la fausse déclaration licite (l'analogie est plus pertinente avec l'art. 34 ch. 1 cr al. 2, voire avec l'art. 34 ch. 2 deuxième phrase).Le Tribunal fédéral, se fondant en cela sur les travaux préparatoires, ajugé que l'art. 308 al. 2 devait être considéré comme une lex specialis par rapport à l'art. 34 et qu'il régissait exhaustivement la question de la fausse déposition faite dans un état de nécessité (ATF 87 IV 21; dans le même sens, CORNAZ, FJS nO 1012, p. 7;

PFAFFLI,p. 101 note l,p. 103; STRATENWERTH,BT II, § 53 n. 51 p. 300;WINTER, p. 159; contra: HAUSWIRTH,p. 231 ss. et TRECHSEL, n. 7 ad art. 308, estiment que l'art. 34 peut s'appliquer néanmoins, s'agissant de l'innocent qui est injustement accusé d'une infraction pénale; dans cette hypothèse, c'est cependant la typicité des art. 306 [applicable à une partie dans un procès civil] et 307 [applicable au témoin] qui fait défaut).

B. Les conditions d'application de l'art. 308 al. 2

1. Les bénéficiaires de la circonstance atténuante

16 L'art. 308 al. 2 s'applique à l'auteur d'une infraction au sens des art. 306 et 307. Pour que cette clause entre en considération, il faut par conséquent que l'auteur ait été valablement entendu au sens de ces dispositions et qu'il ait fait une fausse déclaration.

17 La formulation légale permet l'application de l'art. 308 al. 2 non seulement au témoin et à la partie dont la déclaration a valeur de preuve, nlais également aux experts, aux traducteurs et aux interprètes. Compte tenu de la ratio legis de l'art. 308 aL 2, il convient toutefois de limiter le bénéfice de cette disposition aux cas - assurément très exceptionnels - où ces personnes ne sont pas en mesure d'éviter de prêter assistance à lajustice dans le cas concret (LoGoz, n. 3 ad art. 308, p. 736).

18 Lorsque l'auteur d'une infraction pénale est entendu comme témoin, alors qu'il devait l'être comme accusé, il n'y a pas lieu d'appliquer l'art. 308 al. 2, car son «faux témoignage)) est atypique (pour la controverse concernant le

r

Art.30S

faux ((témoignage» commis par celui qui est en réalité l'auteur de l'infraction sur laquelle porte l'enquête, cf. n. 13 SS. ad art. 307).

Celui qui a le droit de refuser de témoigner, en particulier parce qu'il est un 19

proche de J'accusé, bénéficie de l'art. 308 aL 2 s'il renonce à se prévaloir de ce droit (ATF 118 IV 180 s.). En effet, en usant de son droit de refuser de témoigner, le témoin indiquerait au juge que sa déclaration risque d'être défavorable à l'accusé. Il continue donc à être confronté à un dilemme: refuser de témoigner et démontrer par là que l'accusation est fondée ou témoigner et incriminer son proche. Le témoin qui choisit de témoigner et de mentir pour décharger ainsi son proche bénéficie de la circonstance atténuante (HAUSWIRTH,

p. 222; MESSMER, p. 438; PFAFFLl, p. 103; SCHULTZ, RPS 1958 p. 260 [n'envisage que l'hypothèse particulière du témoin qui n'a pas été dûment averti par le juge de son droit de refuser de témoigner]; STRATENWERTH, BT II, § 53, n. 53, p. 301;

TRECHSEL, n. 7 ad art. 308; WINTER, p. 158; contra: CORNAZ, FJS nO 1012 p. 7;

HAUSER/REHBERG, p. 326; REHBERG, StGB, p. 351).

2. Le but poursuivi par l'auteur

L'auteur doit faire sa fausse déclaration parce qu'il croit qu'en disant la 20

vérité, il exposerait sa propre personne ou un proche à une poursuite pénale.

Il faut entendre par là que l'auteur a pour but d'éviter de s'accuser lui-même ou d'accuser un proche d'une infraction relevant du droit pénal. Peu importe, à cet égard, que les soupçons des autorités se soient déjà portés sur l'auteur ou sur l'un de ses proches. Le texte légal est à cet égard trop étroit, puisqu'il se réfère uniquement au danger d'une poursuite pénale {«(Gifahr strcifrechtlicher VeifolgungJ>; «procedimento penale»). Celui qui fait un faux témoignage pour décharger ainsi un proche contre qui une poursuite pénale est déjà ouverte bénéficie de l'art. 308 al. 2 au même titre que celui qui ment pour éviter ainsi qu'un proche ne soit soupçonné (ATF 118 IV 179; HAUSWIRTH, p.219s.;

PFAFFLl, p. 102; SCHULTZ, RPS 1960 p. 351 [implicite]; STRATENwERTH,BT II,

§ 53, n. 52, p. 300 s.). Peu importe, par ailleurs, que l'auteur du faux témoignage ait pour but de ne pas accuser le proche ou de le décharger, par exemple en lui fournissant un faux alibi (ATF 118 IV 179).

L'art. 308 al. 2 ne privilégie que la réticence concernant des faits relevant du 21

droit pénal. N'entrent pas en considération, par conséquent, les faits relevant du droit disciplinaire, ni les circonstances relatives à la vie privée de l'auteur ou d'un de ses proches, que la personne intéressée peut vouloir entourer d'une certaine discrétion (adultère, homosexualité, endettement, etc.), mais qui n'ont aucun caractère pénal. Des situations de détresse de ce genre peuvent être prises

en considération dans la fixation de la peine en application de l'art. 64 (HAUSWIRTH, p. 219; PFiiFFLI, pp. 102, 104; WINTER, p. 160).

22 La notion de «proches» est définie par l'art. 110 ch. 2. Il s'agit du conjoint, des parents en ligne directe, des frères et sœurs germains, consanguins ou utérins, des parents et enfants adoptifs. Celui qui fait un faux témoignage dans le but d'éviter que sa concubine ou un familier (art. 110 ch. 3), un ami proche, voire son employeur ne fasse l'objet de poursuites pénales ne bénéficie pas de cette circonstance atténuante. Il convient de noter, par ailleurs, que lorsque la loi de procédure applicable prévoit que les proches des parti$::s ou de l'accusé soient entendus, non comme témoins, mais à titre de renseignement, leurs déclarations ne sont pas constitutives de faux témoignage (n. 10 ad art. 307).

23 Pour que l'art. 308 al. 2 s'applique, il suffit que l'auteur ait cru qu'une déclara-tion véridique de sa part l'exposerait ou exposerait un proche à une poursuite pénale. Peu importe que ce danger ait existé objectivement (ATF118 IV 180;

75 IV 70) et peu importe, également, que l'auteur ou son proche ait effective-ment commis une infraction (HAUSER/REHBERG, p. 326; HAUSWIRTH, p. 220;

LOG OZ, n. 3 ad art. 308, p. 736; P,AF'LI, p. 101; SCHULTZ, RPS 1958 p. 259 s.;

STRATENWERTH, DT II, § 53, n. 53, p. 301;WINTER, p. 161).

3. La participation

24 L'art. 308 al. 2 est une circonstance personnelle au sens de l'art. 26 (ATF 118 IV 182; 73 IV 245; HiiFLIGER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch aIs Schuldstrafrecht in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, RPS 1954 p. 388, p. 393; TRECHSEL, n. 8 ad art. 308). Seuls en bénéficient l'auteur et les partici-pants qui craignent personnellement qu'en disant la vérité ils ne s'exposent ou n'exposent un proche à la poursuite pénale.

25 Confornlément à la jurisprudence du Tribunal fédéral,l'auteur d'une infraction qui incite autrui à faire un faux témoignage en sa faveur est punissable en vertu des art. 24 et 307, sans bénéficier de la circonstance atténuante de l'art. 308 al. 2 (ATF 118 IV 181; 81 IV 39; 73 IV 244). L'argument principal exposé dans ces arrêts est que l'auteur qui incite un proche à témoigner en sa faveur ne se trouve pas personnellement dans la situation de quasi-nécessité qui justifie l'application de l'art. 308 al. 2. Celui dont l'infraction fait l'objet de l'enquête n'est pas tenu de témoigner et ne commet aucune infraction en cas de fausse déposition. Cette argumentation jurisprudentielle a été approuvée par la doctrine dominante (HAUSWIRTH, p. 221; LOG OZ, n. 3 e ad art. 307, p. 730, n. 3 ad art. 308, p. 736;

MESSMER, Kriminalistik 1965 p. 535; PFiiFFLI, p. 103; SCHULTZ,RPS 1958 p. 260;

WAIBLINGER,Die Rechtsprechung des Bundesgerichts irnJahre 1947 ,RJB 1949

Art. 308

p. 479; WINTER, p. 162; apparemment également HAUSER/REHBERG, p.326;

contra: HAFLlGER, RPS 1954 p. 393; STItATENWEIUH, ET II, § 53, n. 54, p. 301;

TRECHSEL, n. 18 ad art. 307, n. 8 ad art. 308).

La jurisprudence du Tribunal fédéral dénie ajnsi toute portée à l'3utofavorisa- 26

tion dans le domaine de l'instigation au faux témoignage (ATF 118 IV 182).

Ce refus de prendre en considération le motir dJautofavorisation s'accorde mal avec les principes qui prévalent en matière d'entrave à l'action pénale

(STRA-TE NWElCTH, ET II, § 53, n. 54, p. 301). En effet, dans le cadre de l'art. 305 al. 2, le Tribunal fédéral a abandonné sa jurisprudence en vertu de laquelle l'auteur d'une infraction pénale qui incitait autrui à le soustraire à la poursuite était punissable pour entrave à l'action pénale (ATF 115 IV 230; revirement par rapport à la jurisprudence plus ancienne, ATF 73 IV 239; 111 IV 165; cf. n. 25 ad 3rt. 305). Ce revirement de jurisprudence était une conséquence logique de J'abandon de la théorie de la corruption (((Schuldteilnahmetheorie») en matière de punissabilité de l'instigation (ATF 100 IV 2; lOI IV 51). L'application de ces mêmes principes à l'instigation au faux témoignage aboutit à faire bénéficier de la circonstance atténuante de l'art. 308 al. 2 celui qui incite autrui à déposer en sa faveur (TRECHSEL, n. 18 ad art. 307, n. 8 ad art. 308).

r

ROTH, MARIANNE: False Testirnony at International Arbitration Hearing; ConduCled in England and Switzerlaud,journal of International Arbitration 1994, p. 5

Wfr.l,Dl:R-BOHNER, HANS UL.R.ICH: Zeugen vor Schiedsgericht, Recueil de travaux suisses sur l'arbitrage international, 1984, p. 213