VII, Le concours
A. Le fait justificatif spécial
II. Les éléments constitutifs objectifs A. L'auteur
6 L'auteur de l'infraction est décrit par la loi comme un témoin, un expert, un traducteur ou un interprète en justice. En pratique, le cas d'application le plus important est celui de la fausse déclaration émanant du témoin.
7 L'art. 307 réprime un délit propre p"rdont l'auteur doit nécessairemem posséder les qualités énoncées par la loi (ATF 94 IV 2; HWSER, RPS 1975 pp. 340,381;
HWSER/REHOERG, pp. 321,326; LOGoz, n. 3 ad art. 307, p. 727; PFAFFU, p. 77;
TRECHSEL, n. 18 ad art. 307; SCHULTZ, RPS 1958 p. 227; id., RPS 1960 p. 376;
STRATENWERTH, BT Il, § 53, n. 25, p. 294s.). Seul l'illtraneus peut donc agir comme auteur direct ou participant à titre principal. L'ex/rancHs ne saurait, par exemple, commettre un faux témoignage par action médiate en utilisant le témoin comme instrument agissant sous J'empire d'une erreur qu'il a provo-quée (ATF 71 IV 135; critiqlles, HAUSER, RPS 1975 p. 381; HAUSWIRTH, p. 228;
SCHULTZ, RPS 1960 p. 376 s.; une disposition spéciale réprimant la subornation de témoin était prévue dans les premiers avant-projets lart. 173 AP 1894;
an. 197 Al' 1896], mais eUe a été abandonnée par la deuxième commission d'experts [PV 2 c Commission d'experts, vot. V p.299]; THORMANN/VON OVERI3ECK, n. 2 ad art. 307, p. 438). Celui qui n'est pas personnellement témoin peut. en revanche, participer à l'infraction à titre accessoire, que ce soit comme instigateur (ATF 98 IV 216; 81 IV 39; 73 IV 244; 72 IV 100) ou comme complice (ATF 72 IV 100).
8 Le droit pénal suisse ne connaît pas de définition uniforme des personnes qui sont susceptibles d'être auteurs de l'infraction à l'art. 307. Il incombe au droie de procédure applicable - donc en général au droit cantonal - de définir qui est entendu comme témoin et qui officie comme expert, comme traducteur
Art. 307 ou comme interprète (ATF 92 IV 207s.; 94 IV 2; 98 IV 214; HAUSER, RPS 1975 p.341s.; HAUSWIRTH, p.209; LOGoz, n.3a ad art. 307, p. 727; PFAFFLI, p. 18 ss.; SCHULTZ, RPS 1960 p. 348 ss.; STRATENWERTH, BT Il, § 53, n.25, p. 294). Ce point de vue, défendu par la doctrine dominante, doit être approuvé pour des raisons tenant à la sécurité juridique, même si les inégalités de traitenlent qui en résultent entre les justiciables des différents cantons peuvent sembler critiquables s'agissant de l'application d'une disposition pénale (raison pour laquelle TRECHSEL [no 3 ad art. 307] propose une définition fédérale auto-nome de la notion de témoin employée à l'art. 307). Il convient de noter, cependant, que les inégalités sont moins importantes ici que dans le domaine des fausses déclarations des parties sanctionnées par l'art. 306, disposition qui est strictement inapplicable dans certains cantons (cf. n. 9 ss. ad art. 306).
En matière de procédure civile, les parties ne sauraient être entendues comme 9
témoins au sens de l'art. 307. S'agissant des organes d'une personne morale qui est partie à un procès civil, certaines procédures civiles cantonales prévoient qu'ils soient entendus comme représentants de cette dernière, alors que d'autres procédures les considèrent comme des témoins (HAUSER, RPS 1975 p. 342).
Seule la deuxième hypothèse peut donner lieu à l'application de l'art. 307, alors que les fausses déclarations des organes entendus comme parties sont réprimées par l'art. 306, à condition toutefois que les conditions d'application plus restrictives de cette disposition soient réalisées, ce qui suppose notamment que l'audition de la partie ait valeur de preuve en sa faveur (cf. n. 8 ss. ad art. 306).
Les procédures civiles et pénales peuvent prévoir que certaines personnes qui lU ne sauraient être des témoins - par exemple en raison de leur jeune âge ou des liens de famille avec une des parties - soient nJtendues à titre de renseignemmt.
Les déclarations de ces personnes «permettront d'éclairer les faits de la cause, mais ne suffiront pas à rapporter la preuve d'un fait contesté») (BERTOSSA/GAIL-LARD/GUYET, n. 2 ad art. 224 LPC GE). Ces déclarations à titre informatif, sans valeur probante, ne tombent pas sous le coup de l'art.307 (BERTOSSA/GAIL-LAllD/GUYET,n.5 ad art. 224 LPC GE, n. 1 ad art. 238 LPC GE; HAUSER, RPS 1975 pp. 343, 348; id., Kriminalistik 1978 p.374; PIQUEREZ, Précis, Il.1174, p.239; SCHULTZ, RPS 1958 p.247; id., RPS 1960 p. 358; THORMANN/VON OVERBECK, n. 4 ad art. 307, p. 439; TRECHSEL, n. 8 ad art. 307). Elles n'échappent pas pour autant entièrement au droit pénal, puisqu'elles peuvent être constitu-tives d'atteintes à l'honneur, voire d'infractions aux art. 303 à 305 (dans le même sens, PIQUEREZ, Précis, n. 1175, p. 239).
Le faux témoignage peut être commis par celui qui a le droit de refuser de 11
témoigner mais n'en use pas (CORNAZ, p. 1 s.; LOGoz, n. 3 a ad art. 307, p. 728;
THORMANN/VON OVERBECK, n. 4 ad art. 307, p. 439; ATF 69 IV 217). Il faut en
excepter l'hypothèse dans laquelle le droit de procédure déclare le témoignage nul parce que le juge n'a pas attiré l'attention du témoin sur la dispense de témoigner (ATf 86 1 91 s.; CORNAZ, p. 2; HAUSER, RPS 1975 p. 365; HAUSER/
REHBERG, p. 323; TRECHSEL, n. 10 ad art. 307, avec des références de jurispru-dence concernant le traitement, dans les différentes procédures cantonales, de l'avertissement du juge concernant le droit de refuser le témoignage; coulra:
SCHULTZ, RPS 1958 p. 250).
12 En matière de procédure pénale, 1'accusé ne saurait être entendu comme témoin (ATF 98 IV 214; 92 IV 207). Sa position particulière lui confere d'ailleurs le droit de ne pas avouer et celui de se taire (nemo tenctur se ipsum pradere vel accusare;
ATF 118 IV 253; 106 IV 372; 106 1 a 8; HAUSER, Zum Schweigerecht des Beschuldigten, RJB 1995 p. 529; PIQUEIlEZ, Précis, n. 1157 s., p. 237; STRATEN-WERTH, BT II, § 53, n.5 ad art. 290). Les participants à ritre principal ou accessoire ne sauraient être emendus comme témoins contre leurs co-acQlsés (HAUSER, RPS 1975 p.344; HAUSER/REH"ERG, p. 321; HAUSWIRTH, p.226;
TRECHSEL, n. 6 ad art. 307). Celui sur qui pèsent des soupçons sérieux d'avoir participé à l'infraction doit dès lors être entendu comme personne inculpée et non comme témoin. Quant à la partie civile, il appartient à la procédure pénale applicable de prévoir si elle doit être entendue comme témoin ou comme partie (ATF 92 IV 208s.).
13 La définition de la notion de témoin étant ainsi abandonnée au droit procédural, et donc en général au droit cantonal, on peut se demander quel traitement sera réservé à celui qui ne devait pas être entendu comme témoin, mais l'a néanmoins été. La question a été examinée par la jurisprudence (ATF 98 IV 214) et par la doctrine à propos de IJaudition de personnes qui se sout révélées par la suite être l'auteur pn"lcipal ou un participant à l'infraction qlûfaisait l'objet de la procédure pbtale.
14 La doctrine dominante s'appuie sur une conception matérielle de la notion de témoin et estime que l'art. 307 ne saurait sanctionner les fausses déclarations d'une personne qui ne peut être entendue comme témoin selon les règles procédurales applicables. Si elle l'a néanmoins été, notamment parce que J'autorité ignorait son implication dans l'infraction, la théorie matérielle inter-dit qu'elle soit accusée de faux témoignage, au motif que l'auteur de l'infraction sur laquelle porte J'enquête est un auteur impossible de faux témoignage (ÇELEDI, p.20; HAUSER, RPS 1975 pp. 345ss.; HAUSER, Kriminalistik 1978 p.372; HAUSER/REHDERG, p. 321 s.; HAUSWIRTH, p.209, p.225; MESSMER, p.435; PFAFFLI, p.30ss.; STRATENWERTH, BT II, § 53, n.25, p.294; pour la jurisprudence cantonale, variable selon les règles de procédure applicables, cf.
TRECHSEL, n.6 ad art. 307). Quant aux défenseurs de la théorie formelle, ils
Art. 307
admettent que celui qui a été entendu comme témoin alors qu'il ne devait pas l'être, n'est pas pour autant délié de son obligation de dire la vérité et qu'en cas de violation de ce devoir, l'art. 307 lui est par conséquent applicable (ATF 98 IV 215; 92 IV 207), la peine étant toutefois atténuée en vertu de l'art. 308 al. 2 (SCHULTZ. RPS 1958 p. 246 s.; SCHULTZ, RPS 1960 p. 356; W AIBLINGER, RJD 1958 p.322). Cette théorie doit être rejetée, car le droit pénal suisse n'impose pas à l'auteur d'une infraction le devoir de fournir au juge des preuves contre lui-même; peu importe, à cet égard, en quelle qualité il est entendu.
Celui qui ne peut être témoin ne saurait pas non plus être condamné pour délit l~
impossible de faux témoignage, car il ne possède pas les qualités requises pour être un auteur de ce délit propre pur (HAUSWIRTH, p. 209; PFAFFLI, pp. 19,76;
STRATENWERTH, DT II, § 53, n. 25, p. 295).
B.
La
validité de la déclaration1. Le respect des exigences de fonne découlant de la procédure applicable
Les formes selon lesquelles se déroule l'audition des témoins sont régies 16
par la procédure cantonale ou fédérale. L'art. 307 n'impose aucune exigence de forme particulière (SCHULTZ, RPS 1958 p.248; contra: HAUSER, RPS 1975 p. 359; TRECHSEL, n. 9 ad art. 307).
Une déclaration inexacte qui est faite lors d'une déposition nulle selon le droit 17
procédural applicable ne saurait donner lieu à la sanction pénale, car elle ne peut être utilisée dans le procès et ne met dès lors pas en danger le bien juridique protégé (ATF 69 IV 222; 71 IV 43; 82 IV 12; 85 IV 31; 86 1 90; 94 IV 2;
BERTOSSA/GAILLARO/GUYET, n.l ad art. 238 LPe GE; HAUSER/REHBERG,
p. 320; HAUSWIRTH, p. 212; STRATENWERTH,BT Il, § 53, n. 27, p. 295; TICECHSEL, n. 7-12 ad art. 307).
Lorsque le témoignage est affecté d'un vice de forme, il convient donc 18 d'examiner si le droit procédural applicable considère la prescription de forme qui a été violée comme une règle essentielle pour la validité du témoignage ou comme une simple prescription d'ordre (HAUSER, RPS 1975 p. 352 s.; HAUSER!
REHBERG, p. 322 s.; contra: PFAFFLI, pp. 36 ss., pour qui la pertinence du vice de forme pour la punissabilité de la fausse déclaration doit être examinée de cas en cas au regard de son influence sur la culpabilité de l'auteur). Peu importe, à cet égard, que l'informalité puisse ou non être critiquée par un recours, exigence que pose la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 69 IV 223; 71 IV 45) et qui a été écartée à juste titre par la doctrine dominante (HAuswrRTH,
p. 212; SCHULTZ, RPS 1960 p. 359; STRATENWERTH, BT II, § 53, n. 27, p. 295;
TRECHSEL, n. 7 ad art. 307; contra: LOG OZ, n. 3 a ad art. 307, p. 727).
19 Constituent typiquement des prescriptions d'ordre, par exemple, les règles concernant le délai de citation du témoin, dont la violation est réparée par le fait que le témoin comparaît effectivement (nuancé, HAUSER,RPS 1975 p. 358).
Entraînera, au contraire, la nullité de l'audition, l'absence d'avertissement concernant le droit de refuser de témoigner, l'oubli de l'assermentation ou de la promesse solennelle de dire la vérité, voire de la menace des sanctions pénales en cas de faux témoignage, pour autant que le droit procédural applicable prévoie ces formalités (HAUsER/REHBERG, p. 323).
20 Ici encore, celui dont l'audition ne remplit pas toutes les conditions de forme prévues par la procédure applicable sous peine de nullité ne saurait être considéré comme un ((témoin», et il est par conséquent un auteur impossible du délit propre pur réprimé par l'art. 307. C'est donc à tort que le Tribunal fédéral a admis que J'infraction à l'art. 307 pouvait être commise sous la forme du délit impossible (art. 23) à l'occasion de l'audition d'une personne par le greffier du juge, en l'absence de ce dernier (ATF 94 IV 4 s.; revirement par rapport à l'ATF 70 IV 77). Cet arrêt est critiqué à juste titre par la doctrine unanime (HAusER. RPS 1975 pp. 357,378; HAusER/REHBERG, p. 323; SCHULTZ.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1968, RJB 1969 p. 382 SS.;
STRATENWERTH, BT II, § 53, n. 29, p. 295; TRECHSEL, n. 12 ad art. 307).
21 Tout comme en matière de fausse déclaration d'une partie au sens de l'art. 306, il peut y avoir tentative lorsque l'auteur a achevé sa déposition, mais qu'une formalité incombant à un tiers et devant intervenir postérieurement à la déclaration du témoin est omise (ZR 61 [1962] 356, nO 163 [TF]; STRATEN-WERTH, BT II, § 53, n. 29, p. 295; contra: HAUs"", RPS 1975 pp. 369, 380).
2. L'absence d'exigences formelles découlant de l'art. 307
22 Contrairement à l'art. 306, l'art. 307 n'exige pas du juge qu'il exhorte le témoin à dire la vérité, ni qu'il le rende attentif aux sanctions pénales dont est passible le faux témoignage (ATF 69 IV 219). Pour HAUSER (RPS 1975 p. 359;
point de vue abandonné dans HAUSER/REHBERG, p. 322) et TRECHSEL (n. 9 ad art. 307), cet avertissement est une condition essentielle qui découle de la notion même de témoignage, raison pour laquelle ces auteurs estiment que l'art. 307 est inapplicable lorsqu'il est omis (dans le même sens, l'arrêt grison reproduit dans PKG 1993 p. 90 exige non seulement un avertissement général, mais un renseignement précis sur la peine-menace prévue à l'art. 307, cela en l'absence d'une disposition légale expresse dans la procédure pénale cantonale;
Art. 307
ambigu, PIQUEREZ, Précis, n. 1298 S., p. 256). L'on ne saurait cependant partager cet avis, tant il est vrai que certaines procédures cantonales ignorent cette formalité, sans que le faux témoignage ne doive être exclu dans ces cantons (dans le même sens, SCHULTZ, RPS 1958 p. 248).En procédure civile genevoise, par exemple, le témoin est assermenté (art. 231 LPC GE), mais il n'est pas rendu attentif aux sanctions pénales d'une fausse déclaration; néanmoins, l'art. 238 LPC GE prévoit l'arrestation à l'audience du témoin sur lequel pèsent des présomptions graves de faux témoignage.
Dans le contexte du faux témoignage, l'exhortation à dire la vérité et la menace 23 de la sanction pénale n'ont pas la même fonction qu'en matière de fausse déclaration d'une partie au sens de l'art. 306. En effet, ce n'est que très exceptionnellement que les parties à une procédure civile sont entendues comme «(témoins» dans leur propre cause (dans ce sens, ATF 69 IV 221).
L'exhortation du juge et l'avertissement concernant la sanction pénale sont donc essentiels pour que la partie comprenne qu'il ne s'agit plus d'un interro-gatoire ordinaire et que ses déclarations ne sont plus considérées comme des allégations non prouvées, mais comme des moyens de preuve bénéficiant d'une protection pénale. Tel n'est pas le cas en matière de témoignage; celui qui est convoqué comme témoin à une audience judiciaire sait en général parfaitement que ses déclarations sont destinées à constituer un moyen de preuve. Le juge accordera néanmoins une attention particulière à la question de la culpabilité du témoin lorsqu'il n'y a pas eu d'exhortation à dire la vérité ou de menace de sanctions pénales (ATF 69 IV 222).
C.
La fausse déposition sur les faits de la causePour tomber sous le coup de l'art. 307, le témoin doit faire une déposi- 24 tion. Celui qui refuse de faire une déclaration ne se rend pas coupable de faux témoignage, mais éventuellement d'une contravention en vertu de la procédure cantonale, voire d'une infraction à l'art. 292, si le juge choisit d'user de cette menace.
Le faux témoignage est une déclaration du témoin qui n'est pas conforme à la 25
vérité objective, soit l'allégation de faits inexacts. Est fausse la déposition incom-plète, dans la mesure tout au moins où le fait omis par le témoin réticent changerait de manière déterminante le contenu de la déposition dans son ensemble (HAFTER, p. 809; LOGoz, n. 3 b aa ad art_ 307, p. 728; THORMANN/VON OVERBECK, n.5 ad art. 307, p.440; pour une interprétation moins stricte, SCHULTZ, RPS 1958 p. 252). Commet également un faux témoignage celui qui
prétend faussement ne pas connaître certains faits, de même que celui qui présente des faits comme certains, alors qu'il s'agit de simples suppositions de sa part, ou de souvenirs très vagues, voire même de faits qu'il n'a pas person-nellement observés mais appris par ouï-dire. Celui qui croit à tort que les allégations qu'il profere sont mensongères commet un déJit impossible (art. 23).
26 La déposition doit porter SIlr lesfaits de la carHe, ce qui exclut. comme à l'art. 306, les informatlons inexactes données sur la personne du témoin lui-même (nom, adresse, âge, profession, etc.; ATF 70 IV 83), sauf s'il s'agit là d'informations sur lesquelles porte le procès ou d'informations qui sont ~usceptibles d'éclairer le juge sur la crédibilité du témoin, en particulier parce qu'elles concernent ses rapports avec les parties (HAUSER, RPS 1975 pp. 371,373; SCHULTZ, RPS 1958 p. 251 ;WEIL, RSj 1952 p. 316). Ne concernent pas, en revanche, des faits de la cause les motifs qui ont amené le témoin à se brouiller avec une des parties (WEIL, lac. dt.) - à moins qu'il n'y ait un lien direct avec le litige -, ni les raisons pour lesquelles l'auteur s'est rendu sur les lieux où il a observé le faü à propos duquel il est interrogé (WEIL, loc. cil.)_
27 C'est àjuste titre que la doctrine exclut également du champ d'application de l'art. 307 les réponses non conformes à la vérité données à des questions dont le seul but est de mettre le témoin à l'aise, déclarations qui en général ne sont d'ailleurs pas portées au procès-verbal d'audience (<<KOtllakifragetl)); HAUSER, RPS 1975 p.370; HAUSWIRTH, p.210; PFAFFLI, p.52; SCHULTZ, /Oc. cil.)_ Le Tribunal fédéral, quant à lui, traite ces questions comme des cas d'application de
h
circonstance atténuante prévue à l'art. 307 al.3
visant les faits qui ne peuvent exercer aucune influence sur la décision du juge (ATF 70 IV 84; 75 IV 69; 93 IV 26), méconnaissant par là le principe selon lequel le faux témoignage qui ne porte pas sur les faits de la cause ne ren~plit pas les conditions de typicité de l'art. 307 al. 1 ".28 L'exigence selon laquelle la déposition doit avoir trait à des faits exclut également les opinions et les jugements de valeur,ainsi que les simples suppositions concer-nant le for intérieur d'autrui. C'est donc à tort que l'ATF 93 IV 58 a retenu que le témoin qui prête in jus cement un dessein ou une volonté à un ciers se rend coupable de l'infraction à l'art. 307, et cela même s'il ne fait état d'aucun indice objectif (gestes, paroles) propre à asseoir sa déclaration (approbacion de cetce jurisprudence par HAUSER, RPS 1975 p. 373; HAUSEit/ REHBERG, p. 324;
criti-qu,s: STRATENWEItTH, BT II, § 53, n_ 31, p. 296; TRECHSEL, n. 13 ad art. 307).
Concernent, en revanche, des faits de la cause, les questions qui sont destinées à établir la crédibilité du déclarant, d'un autre témoin ou d'une partie.
29 Contrairement à l'art. 306 (cf. n. 17 ad art. 306, point de vue controversé en doctrine), l'art. 307 tl' exige pas qrJe le fait sur lequel porte la fausse déclaration soit
Art. 307
pertinent pour l'issue du litige (HAusER, RPS 1975 p.370; HAUSER/REHBE<tC, p. 324; LOGoz, n. 3 b bb ad art. 307, p. 728 s.; PFAFFLl, p. 50 ss.; SCHULTZ, RPS 1958 p. 251; STRATENWERTH, BT II, § 53, n. 32, p. 296; TRECHSEL, n. 13 ad art. 307;WEIL,RSj 1952 p. 316). L'hypothèse dans laquelle la déclaration a trait à des faits qui ne peuvent exercer aucune influence sur la décision du juge entraîne cependant l'application de la circonstance atténuante prévue à l'art. 307 al. 3 (cf. n. 48 ss., hifra).