L'action entravée

La loi réprime en premier lieu les actes qui soustraient une personne à ¹⁰ la poursuite pénale, par quoi il faut entendre, ainsi que l'énonce très clairement le texte italien de la loi, n'importe quel acte relevant de la procédure pénale, soit de la procédure qui a pour but d'établir si l'auteur est punissable en application d'une disposition du droit pénal (ATF 69 IV 120). Peu importe, en

revanche, que l'actÎon pénale soit déjà ouverte, qu'elle le soit dans le futur ou qu'elle ne le soit jamais (ATF 99 IV 277 et doctrine domil1al1te; contra:

apparemment STUDER., p. 41). Celui gui se rend sur les lieux du crime pour faire disparaître des preuves avant même que le crime ne soit parvenu à la connais-sance des autorités de poursuite commet une infraction à l'art. 305 (STRATEN-WERTH, BT II, § 54, n. 5, p. 303). L'action pénale prend fin aveela condamnation définitive du coupable, mais elle peU[ être reprise par une demande en revision.

C'est ainsi que celui qui fabrique ou manipule les moyens de preuve en préparation d'un procès en revision, que ce soit par de~ faux dans les titres ou la subornation de témoins, commet un acte d'entrave au sens de l'art. 305.

li L'art. 305 vise également les actes par lesquels une personne est soustraite à l'exécution de la peine, par quoi il faut entendre toutes les peines principales, y compris celles qui sont prévues pour les adolescents (art. 95; ^HAUSWIR.TH,

p.8 n. 2; STIlATENWERTH, BT II, § 54, n.5, p. 303; STUDER, p. 47; TRECHSEL,

n.4 ad art. 305; loutra: H ... USER/REHDERG, p. 314), ainsi que les peines acces-soires (art. 51 à 56), en particulier l'expulsion (art. 55; ATF 104 IV 188).

L'entrave à l'exécution de la peine peut également être commise en faveur d'un détenu qui bénéficie de la libération conditionnelle, cela pendant la durée du délai d'épreuve (HAUSWIRTH, p.8; BETTENHAUSEN, p. 13; STUDER,

p. 54). Le texte légal englobant également la soustraction à l'exécution de la peine pécuniaire (art. 48), qui est d'une nature strictement personnelle et ne saurait dès lors être subie par un tiers (ATF 115 Il 72), le fait de payer J'amende pour autrui pourrait être considéré comme un acte d'entrave à l'exécution de la peine (dans ce sens, ST"-ATENWERTH, BT II, § 54, n. 10, p. 306;

STUDER, p.46; ^TRECHSEL n.4 ad art. 305; contra: BETTENHAUSEN, p. 56 ^S.;

HAUSER/REHBERG, p.314). Compte tenu de la nature impersonnelle de J'argent, il est, cependant, impossible de vérifier si la peine pécuniaire est effectivement subie par la personne condamnée et d'assurer, au besoin par la contrainte, que ce soit le cas. L'application de l'art.305 au paiement de J'amende pour autrui doit par là même être niée.

12 Enfin, l'art. 305 réprime la soustraction à l'exécution d'une des mesures prévues aux art. 42 à 44 et 100bis, à l'exception du traitement ambulatoire (STRATENWERTH, BT II, § 54 n. 5, p. 303; cOlltra: TRECHSEL, n. 5 ad art. 305). Ne sont pas visées, selon le texte clair de la loi,les mesures destinées aux adolescents ou aux enfants

(ATF 99 IV 275; HAFTER, p. 787; THORMANN/vON OVERBECK, n. 2 ad art. 305, p.433; Locoz, n. 3 a bb ad art. 305, p. 718; STRATENWERTH, BT II, § 54, n. 5, p. J03; T RECHSEL, n. 5 ad art. 305; contra: ^STUI)Ell, p. 54), ainsi que les mesures prévues aux art. 57 et 58 et s. (cafltra: STUDER, p. 49). L'entrave à la confiscation des valeurs patrimoniales issues d'un crime est toutefois réprimée par

---..

Art. 305 l'art. 305 bis au titre du blanchissage d'argent. Sont également exclues du champ d'application de l'art. 305, la détention ordonnée en application des art. 13 a 55.

de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (RS 142.20;

modifiée par la loi sur les mesures de contrainte en matière de droit des étrangers, du 18 mars 1994; RO 1995 146), de même que, naturellement, la privation de liberté aux fins d'assistance (art. 379 a ss., 405 a CC; ATF 961V 76, ad internement administratif avant l'introduction dans le code civil de disposi-tions régissant la privation de liberté aux fins d'assistance).

4. Les actes d'entrave

Pour qu'il y ait entrave, l'acte relevant de la poursuite pénale ou de 13

l'exécution de la sanction doit être empêché, au moins temporairement (ATF 99 IV 276, <micht ein blosses Hindem, sondern cin Verhinderr",; 103 IV 99; 104 IV 188; 106 IV 192; 114 IV 39; 117 IV 471;HAUswIRTH,p. 9;STRATENWERTH,BT Il, § 54, n. 9, p. 305; TRECHSEJ., n. 6 ad art. 305). Il ne saurait être question, en revanche, d'exiger une soustraction définitive à la poursuite ou à l'exécution de la sanction (interprétation préconisée par BETTENHAUSEN, p. 53; LOGoz, ll. 5 ad art. 305, p. 719; THORMANN/VON OVERBECK, n.3 ad art. 305, p. 433), car l'entrave ne peut véritablement être considérée comme définitive qu'au moment où l'action pénale est éteinte, que ce soit suite au décès de l'auteur ou parce que la prescription absolue est atteinte. A ce moment-là, l'infraction à l'art.305 risque elle aussi d'être prescrite. A l'inverse, l'on ne saurait se contenter, à l'instar de la doctrine zurichoise, d'un comportement qui ne fait que gêner l'acte entrepris par les autorités chargées de l'action pénale ("Stiirung", REHBERG, RJB 1981, p. 379; STUDER, p. 73; contra: ATF 99 IV 276), pas plus que de n'importe quel comportement qui rendrait cet acte passagè-rement plus difficile (dans ce sens, HAUSER/REHBERG, p. 310). Ces formules font de l'art. 305 un délit de mise en danger de la justice pénale et ne sont par ailleurs pas compatibles avec le sens littéral de la définition légale de l'acte constitutif «(aura soustrait)! «entzieht», «sottrae»). Cette interprétation englobe en outre dans le champ d'application de l'art.305 des actes qui sont déjà réprimés de manière satisfaisante par l'art. 286, opposition aux actes de l'autorité (HAUSER/REHBERG [p. 313] optent pour le concours iInparfait en faveur de l'art. 305).

Le fait qu'un acte ait été empêché, au moins temporairement, doit être prouvé 14

(ATF 106 IV 192). Il ne suffit donc pas d'établir, ainsi que ce fut le cas dans l'ATF 114 IV 39, que l'acte reproché à l'auteur était propre à soustraire la personne favorisée à la justice pénale; il faut en outre démontrer qu'un acte a

effective-ment été entravé (TRECHSEL, n. 6 ad art. 305; STRATENWERTH, BT Il, § 54, n. 9, p. 305 5.; HAUSER/REHBERG, p. 311).

15 L'entrave consiste, par exemple, à faire disparaître des preuves, à faire des déclarations inexactes à la police, à faciliter la fuite d'une personne recherchée en la transportant ou en lui clann;)nt une carte topographique et des indications sur la manière la plus sûre de quitter discrètement le pays, à cacher un fugitif, à purger la peine en lieu et place du condamné, etc.

t6 Quant au fait d'accorder le gîte à un fugiti(,iI peut avoir pour résultat de soustraire ce dernier à la justice pénale, en particulier à son arrestatjon par la police (ATF 103 IV 99; 104 IV 189; 106 IV 191; 114 IV 36; 117 IV 473; REHDERG, RJB 1981 p. 366s.; STUDEIt, p. 147; contra: SCHUBAI<TH, RPS 1977 [94] p. 161, considère qu'il s'agit là de l'accomplissement d'un devoir humain élémentaire commandé par la morale chrétienne et qui doit échapper au droit pénal;STR.ATENwER.TH,BT 11, § 54, n. 10, p. 306, considère qu'il peut y avoir absence d'intention de com-meUre une entrave à l'action pénale). L'entrave à l'action pénale commise par celui qui héberge un fugitif est concevable lorsqu'une personne fait J'objet de recherches actives qui auraient une chance raisonnable d'aboutir si l'auteur ne lui accordait pas le gîte (en cas de poursuite en flagrant délit ou de recherches policières actives dans la région,de diffusion dans le pu blic de portraits permettant l'identification par des passants). Dans ceUe hypothèse, l'arrestation du fugitif peuteffectivemencêtre empêchée par celui qui dissimule ce dernierauxautorÎtés, . étant entendu qu'il suffit d'héberger quelqu'un pour le dissimuler, sans qu'une véritable cachette ne soit nécessaire (ATF 106 IV 192). Il faut en revanche nier l'entrave à l'action pénale lorsque l'arrestation ne serait selon toute probabilité pas intervenue si le gîte avait été refusé au fugitif. L'on ne saurait dès lors suivre l'ATF 114 IV 36,dans lequel l'infraction à l'art. 305 a été retenue à l'égard d'une personne qui avait hébergé pendant une nuit un délinquant qui était en fuite depuis plusieurs mois, qui séjournait dans la région depuis quelque temps sans être inquiété et qui avait au surplus réussi à traverser la frontière à deux reprises sans se faire remarquer, ce qui démontre à la fois la faible intensité des recherches policières et la débrouillardise du fugitif qui aurait sans peine trouvé un autre logement pour la nuit. De.la même manière, le simple fait de nourrir un fugitif est impropre à soustraire ce dernier à la mainmise des autorités (SCHU13 .... RTH.RPS 1977 [94] p. 158; TRECHSEL, n. 6 ad art. 305; question laissée ouverte dans ATF 1] 7 IV 473).Enfin.c·està raisonqueleTrib~nal fédéral a écarté l'emrave à l'action pénale lorsque l'auteur n'a pas un comportement actif, mais ne faic que tolérer la présence d'autrui, à laquelle il ne peut s'opposer efficacement, sauf à dénoncer l'hôte indésirable aux autorités, ce qui n'est pas exigible (ATF 117 IV 473 s.,cf.

n. 20, infra).

Art. 305 L'entrave à l'action pénale ne saurait consister dans le simple fait d'informer 17

une personne de ce qu'elle fait l'objet d'une procédure pénale. L'on ne saurait donc suivre l'interprétation d'une partie de la doctrine (ACKEItMANN, Geldwa-scherei - Money laundering, Zurich, Schulthess Polygr. Verlag, 1992, p. 143;

BUTTLIGER, RS] 1994 p. 380; nuancé, SCHMID, lnsiderdelikte und Geldwasche-rei, in WIEGANQ Aktuelle Probleme im Bankrecht, Berne, StampfIi, 1994, p. 212), selon laquelle la banque qui informe le titulaire d'un compte de la demande d'information qui lui a été adressée par le juge d'instruction se rendrait coupable d'entrave à l'action pénale. Cela vaut même dans l'hypothèse où l'établissement bancaire en question enfreindrait ainsi une interdiction expresse de communiquer l'existence de la demande d'information à la per-sonne visée (dans ce sens également, la prise de position du secrétariat de la Commission fédérale des banques, citée in RJB 1986 p. 281). La transgression de cette interdiction peut, en revanche, relever de l'art. 292, pour autant que l'auteur ait été menacé des sanctions prévues par cette disposition. En informant son client de l'existence d'une procédure pénale, la banque ne soustrait nullement ce dernier à un acte de poursuite, mais lui fournit tout au plus une information qui pourrait l'inciter à s'y soustraire et à commettre ainsi une autofavorisation impunissable. Il va de soi également que cette information pourrait amener le client à donner des instructions sur son compte visant à faire échapper à la confiscation des valeurs patrimoniales de provenance douteuse.

Il appartiendra alors à la banque de refuser l'exécution de ces instructions, soit parce qu'une mesure de blocage a été ordonnée par les autorités, soit pour ne pas tomber elle-même sous le coup de l'art. 305 bis.

5. L'entrave par abstention

L'entrave peut être commise par abstention, à condition que cette 18

dernière soit contraire à un devoir juridique spécial d'agir (<<Garantenpj1icht»;

ATF 120 IV 106; 117 IV 471; 106 IV 277; 101 IV 315; 74 IV 167). Un tel devoir juridique spécial incombe à tous ceux qui sont chargés de l'administra-tion de la justice pénale au sens large, soit aux personnes dont la tâche est de découvrir des infractions, de mener des enquêtes policières et pénales et de veiller à l'exécution des peines et mesures (STRATENWERTH, BT II, § 54, n. 11, p. 306; ATF 120 IV 106; 117 IV 472; 109 IV 46; 106 IV 278; 74 IV 166; StE 1994 B 101.8, n. 13, b). Viole l'art. 305, par exemple, le policier qui par amitié ne dénonce pas une personne dont il sait pourtant qu'elle a commis une infraction pénale (ATF 109 IV 46, concernant le chef de la police cantonale auquel le Tribunal fédéral dénie toute faculté de faire une appréciation en

opportunité; dans le même sens, PIQUEREZ, Commentaire l, ch. 5 ad art. 6 CPP JU), dans la mesure tout au moins où sa connaissance de l'infraction se fonde sur des faits qu'il a appris dans l'exercice de ses fonctions. Le Tribunal fédéral a également retenu l'art. 305 à propos d'un garde-chasse qu'un règlement de service obligeait à dénoncer les infraccions constatées et qui s'en était abstenu (ATF 74 IV 164, Local, n.3 lit.1 b ad art. 305, p.718; THORMANN/VON OVERBECK, n. 2 ad art. 305, p. 433).

19 l)euvent également se rendre coupables d'entrave le représentant du Ministère public ou le juge d'instruction qui n'ouvrent pas l'actiop pénale, sans que cette abstention soit justifiée par l'intérêt public, y compris par le principe de l'opportunité de la poursuite, ou qui violent l'obligation découlant de l'art. 11 du Concordat sur l'entraide judiciaire et la coopération intercantonale en matière pénale (RO 1993 2876; RS 351.71), à savoir l'obligation de commu-niquer les infractions qui tombent dans 13 juridiction d'un autre canton à l'autorité compétence de celui-ci (1'obligation de communication existe dès lors que l'infraction constitue un crime ou délit poursuivi d'office, indépen-damment de toute considération d'opportunité). Un simple manque de dili-gence qui retarderait la poursuite pénale ne saurait cependant être qualifié d'entrave à l'action pénale, même s'il a pour résultat la prescription de l'action pénale avant le jugement définitif.

20 Le simple citoyen n'a, en revanche, pas le devoir de dénoncer les infractions dont.

il a connaissance ou de collaborer 3ccivement àla recherche d'un délinquant en fuite (ATF74 IV 166s.; 103 IV 248 [ad art. 286]; 1171V 471;120 IV 140 [ad art. 286]; STR.ATENWEIUH, BT II, § 54, n. 11, p. 306), ni, bien sûr, de porter plainte pour des infractions poursuivies sur plainte dont il serait victime. Les règles découlant de la procédure cantonaJe qui obligent les simples particuliers à dénoncer les infractions dont ils ont· connaissance (par exemple, art. 10 CPP GE) ne sauraient faire du citoyen un garant de l'administration de la justice pénale. Il en va de même des obligations générales de dénoncer, imposées par certains cantons à tous les fonctionnaires (par exemple, art. 11 CPP GE;

STRATENWERTH, BT II, § 54, n. Il, p. 306; en ce sens égaIemem ATF 118 IV 309 qui examine l'obligation de dénoncer incombant au fonctionnaire sous l'angle de la complicité par omission à l'infraction principale et nie l'existence d'une position de garant à l'égard d'un fonctionnaire au motif que ce dernier

<m'avait pas pour mission de collaborer avec les autorités de police ou de poursuite pénale. [p. 314 s.];colllra: HAUSER/REHDERG, p. 312). La dénonciation aux autorités pénales n'est d'ailleurs, dans bien des cas auxquels se trouvent confrontés les fonctionnaires, ni opportune, ni compatible avec le secret de fonction (par exemple, s'agissant d'un fonctionnaire psychologue travaillant

Art. 305

dans un centre de thérapie pour toxicodépendants, qui a non seulement le droit, mais l'obligation de ne pas dénoncer les infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants dont il a forcément connaissance).

De la même manière, les personnes qui détiemJwt des j'iformations, voire des pièces, 21

utiles à la poursuite d'une infraction ne violent pas un devoir de garant lorsqu'elles n'obtempèrent pas à J'ordre de les communiquer aux autorités.

C'est ainsi que le Tribunal fédéral a nié que le refus de témoigner ou de renseigner les autorités puisse constituer une infraction à l'art. 305, au motif que le témoin n'occupe pas une position de garant vis-à-vis de lajustice pénale, quand bien même les lois de procédure pénale consacreraient un devoir de témoigner (par exemple. art. 74 PPF, art. 42 CPP GE; ATF 106 IV 278; 120 IV 106; HWSW1RTH. p. 10; SCHULTZ, RJB 1982 p. 30; STRATENWERTH, recht 1984 p. 9455.; BT II. § 54, n. 11. p. 307; TRECHSEL, n. 12 ad art. 305; contra: BETTEN.

HAUSEN, p. 63; REHBERG, RJB 1981 p. 385; REHOERC/HAUSER, p. 311; STUCER.

p. 79 5S.) p. 159). Se rend, en revanche, coupable d'entrave celui qui mmive son refus de témoigner en prétendant faussement qu'il est au bénéfice d'une dispense, en raison notamment de ses liens de famille - en réalité inexistants -avec l'auteur (par exemple, art. 75 PPF. art. 48 CPP GE). détournant par là les soupçons du véritable coupable, de même que celui qui détruit ou cache des preuves, car il ne s'agie pas là d'abstentions. Contrairement à ce qui est soutenu par STUDER (p. 153), il ne saurait en revanche être question d'entrave lorsque le témoin se contente de dire qu'il ne sait rien de l'affaire, car il ne détourne pas par là les soupçons du véritable coupable, mais se contente de ne pas collaborer à l'administration de la justice, ce qui ne constitue pas une so ustrac-tion à la justice pénale, mais un faux témoignage au sens de l'art. 307.

LesjoHrnalistes n'occupent pas une position de garant vis-à-vis de l'administra- 22

tion de )a justice. Lorsqu'une infraction est commise par la voie de ]a presse, l'art. 27 ch.3 al.2 CP permet expressément au rédacteur, à l'imprimeur et à son personnel de taire l'identité de l'auteur. De la même manière,lesjournalistes sont en droit de refuser de révéler leurs sources, voire de remettre des moyens de preuve aux autorités chargées de la poursuite d'une infraction dont ils ont été les témoins directs ou indirects, ce refus pouvant tout au plus tomber sous le coup de l'art. 292, dans la mesure où les conditions d'application de cette derruère disposition sont réunies (ATF 98 1 a 426). C'est donc à juste titre gue l'entrave à l'action pénale a été écartée concernant le refus du directeur général de la SSR de remettre aux autorités bernoises les images, non diffusées à l'antenne, prises dans le cadre d'un reportage consacré à une manifestation sur la voie publique (ATF 120 IV 106; pour une solution divergente. cf. RSj 1980 n. 40 p. 317 qui retient une condamnation pour violation de l'art. 305 à l'égard

d'un rédacteur du Tagesanzeiger, sans examiner l'existence d'un devoir juridi-que spécial d'agir; décision approuvée par REHBERG, RJB 1981 p.384).

23 Des principes différents s'appliquent en matière de circulation routière, puisque toutes les personnes impliquées dans un accident, y compris les passagers, ont le devoir de col1aborer avec les autorités chargées de l'établissement des faits en vertu de l'art. 51 al. 2 LCR.Dans ce domaine, l'abstention est donc contraire à un devoir juridique spécial de renseigner les autorités et peU[ par conséquent constituer une entrave à l'action pénale.

6. L'autofavorisation impunissable

24 L'auteur de l'infraction à l'art. 305 favorise autrui. Celui qui se soustrait à l'action pénale ne commet pas un acte réprimé par la loi. les actes d'autofa-vorisation étant impunissables (ATF 73 IV 239; 96 IV 168; 101 IV 315; 102 IV 31; 115 IV 230; 118 IV 260; GRAVEN, p.305; HWSER/REHBERG, p.315;

HAuswrRTH, p. 4, p. 28; SCHWANDER, n. 771, p. 504; STRATENWERTH,BT Il, § 54, n. 12,p. 397;THORMANN/VON OVERBECK,n. 2 ad art. 305,p. 433),à moins qu'ils ne soient constitutifs d'autres infractions pénales, par exemple d'opposition aux actes de J'autorité (art. 286), de faux dans les titres (art. 251 ou 254, ATF 75 IV 179; 76 IV 106; 96 IV 168; 102 IV 29; 118 IV 260), d'instigation >u faux témoignage (art. 307 CP; ATF 73 IV 245; 81 IV 39; 118 IV 181), de dénonciac tion calomnieuse (art.303) ou d'infraction à l'art. 304, vOÎre de mutinerie (art. 311),de l'infraction réprimée par l'art. 91 aL 3 LCR (soustraction à la prise de sang, même lorsque cette dernière n'a pas encore été ordonnée, ATF 109 IV 137; 114 IV 148; 115 IV 54; 120 IV 73), etc. (LoGoz, n. 3 c ad art. 305,p. 718;

THORMANN/VON OVERHECK, n. 2 ad art. 305, p. 433; TRECHSEL, n. 14 ad art. 305;

H .... USWIRTH. p. 13255.). C'est ainsi que le conducteur d'une automobile dont le dépassement de vitesse a été repéré au moyen d'un radar et qui prétend n'avoir pas été au volant, tout en refusant d'identi6er le conducteur en se prévalant de son droit de ne pas témoigner contre des proches, ne se rend pas coupable d'entrave à l'action pénale.

25 S'agissant d'une favorisation personnelle. celui qui fait l'objet d'une poursuite pénale ou qui a été condamné à une peine ou mesure participe nécessairement à l'entrave. A strictement parler, c'est en général lui qui se soustrait à la justice pénale (REHHERG, RJB 1981 p.363) et qui bénéficie en cela de l'assistance d'autrui. Celui qui est visé par l'action pénale est donc un participant nécessaire à l'infraction d'entrave, dont la contribution demeure impunissable. C'est le cas même si le participant nécessaire incite autrui à commettre l'entrave, car il ne saurait y avoir de participation punissable à un acte qui ne serait pas

Art. 305

délictueux si l'auteur le commettait lui-même (ATF 115 IV 232; GRAVEN, p. 316; HAUSER/REHBERG, p. 316; HAUSWIRTH, p. 121; STRATENWERTH, BT II,

§ 54, n. 13, p. 307; STUDER, p. 113; THORMANN/VON OVERBECK, n. 5 ad art. 305, p. 434; TRECHSEL, n.14 ad art. 305; contra: ATF 73 IV 239 [qui se fonde sur la théorie de la corruption, théorie abandonnée par les ATF 100 IV 2 et 101 IV 51; ce nonobstant,l'ATF 111 IV 165 confirmait encore les principes énoncés dans l'ATF 73 IV 239]).

Lorsque J'infraction préalable a été commise par deux ou plusieurs participants. ^2f>

Lorsque J'infraction préalable a été commise par deux ou plusieurs participants. ^2f>