L'entrave par abstention - Les éléments constitutifs objectifs A. L'objet de l'infraction

VII, Le concours

II. Les éléments constitutifs objectifs A. L'objet de l'infraction

3. L'entrave par abstention

Tout comme les autres infractions contre l'administration de la justice, le ⁴³ blanchissage d'argent peut être commis par omission, pour autant que l'auteur ait un devoir juridique spécial d'agir pour sauvegarder les intérêts de la justice pénale (position de garant, Garantenpflicht; message, FF 1989 Il p. 983; GRADER, Geldwascherei, p. 136; cf. également la jurisprudence en matière d'cntrave à l'action pénale commise par abstention, n. 18ss. ad art. 305). C'est le cas des fonctionnaires de la police, de la douane, etc., mais non de n'inlporte quel citoyen, rut-il un professionnel de la finance (ARZT, RPS 1989 p. 192; GRADER, Geldwascherei, p. 137; SCHM1D, FSA vol. 8, p. 120). C'est ainsi qu'il ne saurait être question, par exemple, de punir pour blanchissage d'argent le financier gui refuse d'entrer en relations contractuelles avec un client potentiel dont il reconnaît d'emblée qu'il veut lui remettre des fonds d'origine criminelle,quand bien même l'établissement d'un paper lrail pourrait faciliter la confiscation ultérieure de ces derniers (pour le même résultat, avec un raisonnement différent, ZULAUF, RDS 1994 p. 519; question laissée ouverte par SCHWOD, n. 3 ErHiuterungen; STRATENWERTH, Ge1dwascherei, p. 108 s.).

-14 L'abstention peut également être punissable lorsque le devoir juridique d'agir découle d'un devoir de surveillance (ATF 118 IV 314), en particulier la responsabilité du sf4périeur hiérarchique qui, par hypothèse, aurait connaissance du fait que des employés subalternes commettent des actes de blanchissage mais qui ne ferait rien pour les en empêcher.

45 En matière bancaire, le réviseur a le devoir de dénoncer l'infraction constatée à la Commission fédérale des banques (art.21 al. 4 LB) qui a elle-même le devoir d'avertÎr les autorités pénales compétentes en application de l'art. 23^ter al. 4 LB. Lorsque les personnes physiques agissant au seip de J'organe de révision ou de la Commission fédérale des banques s'abstiennent de dénoncer les actes de blanchissage constatés, la question d'une violation par abstention de l'art. 305 bis peut se poser. Conformément aux principes généraux en matière de punissabilité des abstentions, cette infraction n'est cependant envisageable que s'il existe un risque, identifiable par l'auteur, que les valeurs patrimoniales en possession de l'établissement bancaire puissent faire J'objet d'un nouvel acte de blanchissage que la dénonciation serait propre à empêcher.

C. L'autofavorisation

46 L'art. 305 bis réprime une infraction qui suppose qu'un crime préalable ait été commis, exigence qui sou]ève]a question de savoir si le blanchissage peut

être

le fait de l'auteur de l'infraction antérieure. La doctrine dominante répond par la négative,appliquant le principe que nul n'est son propre blanchisseur (ARZT,RPS 1989 p. 190; id., recht 1992 p. 112, id., recht 1995 p. 131;BERNAScoNI,Rapport explicatif,p. 43 [cité en sens contraire dans ATF 120 IV 325];CASSANI,F]S nO 135, p. 24;GRABER,Geldwascherei,p. 111;id., PlA 1995 p. 516 SS.;SCHMID,FSA vol. 8, p. 123; contra: STIlATENWERTH,BT II, § 54, n. 42, p. 316). Le Tribunal fédéral a, pour sa part, opté pour la solution inverse, tout en laissant ouverte la question du concours lorsque les deux infractions sont poursuivies, ce qui n'était pas le cas dans l'espèce dont il avait àjuger (ATF 120 IV 329). Compte tenu de la position de principe adoptée en matière d'autofavorisation, l'on ne voit pas cependant quel motif pourrait exclure le concours parfait, s'agissant d'infractions qui pro-tègent des biens juridiques différents (administration de la justice d'une part, patrimoine,santé publique [en matière de stupéfiants),incégrité de l'administra-tion publique, etc., d'autre part) .

. -17 Le texte de l'art. 30Sbisne s'oppose pas à ce que l'auteur du crime préalable soit

accusé de blanchissage lorsqu'il commet des actes destinés à «brouiller les pistes);, dans le but de s'assurer ainsi la jouissance de son butin. L'interprétation

systéma-Art.305^bis tique et téléologique aboutit cependant au résultatinverse.En effet, et quand bien même ce but n'est qu'imparfaitement formulé dans le texte légal,le blanchissage est une infraction qui consiste à prêter assistance à l'auteur d'une infraction antérieure. Le blanchisseur aide celui qui a obtenu des valeurs patrimoniales par son activité criminelle à introduire cet argent dans le circuit de l'économie légale, dans le but de lui permettre ainsi d'en jouir librement. A ce titre, le blanchissage se rapproche à la fois de la participation à l'infraction principale, du recel (infrac-tion pour laquelle l'art. 160 al. l exige expressément que la chose ait été obtenue par un tiers; FF 1991 II 1024 s.) et de l'entrave à l'action pénale au sens de l'art. 305 (message, FF 1989 II 980). Le parallélisme est particulièrement étroit avec l'art. 30S,ce qui résulte déjà de la position systématique que le législateur a choisi de donner à l'art. 305 bis (parenté dont la portée est minimisée par le Tribunal fédéral dans l'ATF 120 IV 327, au motif-peu pertinent - que les droits étrangers ne connaissent pas la même systématique). Or, en matière d'entrave à l'action pénale au sens de l'art. 305, les actes d'autofavorisation sont impunissables; le même principe doit s'appliquer en matière de blanchissage (CASSANl, fJS na 135, p. 24; CRABER, Geldwascherei, p. 111, qui s'appuie sur la notion de «(Zumutbar-keit»;id., PJA 1995 p. 517 s.).

La différence fondamentale entre ces deux dispositions réside dans le fait que ⁴⁸ l'art. 305 réprime une entrave à l'action pénale dirigée contre une personne, alors que l'art. 305 bis réprime une entrave à l'action pénale dirigée contre une valeur patrimoniale. Le Tribunal fédéral estime que cette distinction justifie un traitement différent des actes d'autofavorisation, au motif qu'il serait déraison-nable d'exiger d'un crimjnel qu'il ne soustraie pas sa propre personne à lajustice, mais qu'il serait «(moins déraisonnable d!exiger qu!il s'abstienne de prendre des mesures particulières pour cacher son butin;) (ATF 120 IV 328). La différence entre les deux situations n'est cependant pas aussi nette que le voudrait le Tribunal fédéral.

D'une part, la favorÎsation personnelle visée à l'art.30S ne constitue pas nécessairement un acte qui soustrait l'auteur principal à une peine privative de liberté. En effet, l'auteur d'une infraction passible de l'amende uniquement bénéficie également de l'impunissabilité de l'autofavorisation et échappe ainsi à l'art. 305. Or, il est difficile de comprendre pourquoi il serait déraisonnable d'exiger d'un délinquant qu'il ne se soustraie pas à l'amende, mais parfaitement raisonnable d'exiger de lui qu'il n'entreprenne rien pour échapper à la confis-cation, ce d'autant plus que la jurisprudence a opté pour une définition large des actes de blanchissage, allant jusqu'à y jnclure la dissimulation~physique (cf.

n. 35,supra).D'autre part, la favorisation réelle réprimée à l'art. 305 bis comporte également, au moins de manière indirecte, une favorisation personnelle (mes-sage, FF 1989 " 981; GRABER, PJA 1995 p. 518), dans la mesure où l'auteur de

l'infraction principale,s'il cherche certes en premier lieu à éviter la confiscation, empêche également que les autorités ne remontent à lui, en supprimant le lien entre son crime et la valeur patrimoniale qui en est issue.

49 Quant à l'argument téléologique invoqué par le Tribunal fédéral, en vertu duquel seule la punissabilité des actes d'autofavorisation peut assurer la répres-sion du blanchissage commis par les membres d'une organisation criminelle, pour lesquels ils est souvent difficile de constater avec certitude la distribution des rôles respectifs (ATF 120 IV 328), il n'est plus pertinent depuis l'entrée en vigueur de l'arr. 260^tr::r, disposition qui peut s'appliquer à des actes visant à faire échapper à la confiscation - voire même à gérer - des valeurs patrimoniales dont dispose l'organisation criminelle. Enfin, l'interprétation préconisée par l'ATF 120 IV 323 a pour corollaire très contestable que le criminel qui se cache avec son butin, ou quitte le pays avec la valeur patrimoniale qu'il a recirée de son crime, dans Je but d'échapper ainsi à la mainmise de lajustice et de profiter pleinement de son forfait, sera impunissable en vertu de l'art. 305, mais punissable pour blanchissage d'argent.

III. Les éléments subjectifs

50 Le blanchissage ne suppose la réalisation d'aucun élément constitutif subjectif; il n'exige en particulier pas que l'auteur agisse par dessein d'enrichis-sement illégitime. L'art. 305 bis réprime l'infraction intentionnelle, y compris par dol éventuel. Contrairement à ce qu'avait prévu l'auteur de l'avant-projet

(BERNASCONJ, Rapport explicatif, p. 25), la négligence n'est pas réprimée (à noter toutefois que lorsque le blanchisseur finance par son activité le trafic illicite de stupéfiants, la négligence est réprimée par l'art. 19 èh. 3 LStup, ATF 115 IV 265; 118 IV 412).

St En ce qui concerne la connaissance de la provenatzce criminelle des valeurs, la loi reprend une formule classique employée également à l'art. 160 sur le recel:

l'auteur «savait ou devait présumer qu'elles provenaient d'lm crimel'. Tout comme en matière de recel, cette formule ne vise pas la négligence, mais le dol éventuel (message, FF 1989 Il p. 984). L'auteur doit donc avoir au moins envisagé et accepté l'éventualité de la provenance criminelle des valeurs patrimoniales;

celui qui croit entraver la confiscation de valeurs patrimoniales obtenues moyennant un délit d'initié (art. 161), voire une escroquerie fiscale (art. 14 DPA), ne se rend pas coupable de blanchissage (ATF 119 IV 248s.). Ceci dit, l'on ne saurait se montrer trop exigeant quant à la précision avec laquelle l'auteur doit connaître l'infraction dont proviennent les valeurs. Point n'est

Art. J05^bu

besoin que l'auteur sache exactement de quelle infraction principale il s'est agi, ni que cette infraction est qualifiée de crime. Il suffit qu'il ait envisagé et accepté les circonstances qui remplissent les éléments constitutif.'i d'une infraction, ainsi que le fait que cette infraction était susceptible d'entraîner une sanction pénale importante (ATF 119 IV 247 s.; ACKERMANN, pp. 267, 272; ARZT, recht 1994 p.40; GRABER, Geldwascherei, p. 142; SCHMID, FSA vol. 8, p. 119; STRATEN-WERTH, BT II, § 54, n. 32, p. 313 s.).

Conformément au principe de la concomitance, l'auteur doit avoir connais- 52

sance de la provenance criminelle des valeurs au moment où il remplit les éléments constitutifs objectifs de l'infraction. Celui qui commettrait sans le savoir un acte de blanchissage, et n'apprendrait qu'après coup la provenance criminelle des valeurs. ne saurait être accusé d'avoir violé l'art. 305 bis. Ceci dit, tout nouvel acte de blanchissage que l'auteur commettrait sur les mêmes valeurs, après avoir appris qu'elles étaient d'origine criminelle, serait évidem-ment punissable. Le banquier qui accepte de bonne foi des valeurs en les croyant légitimement acquises et qui, après avoir appris des faits troublants,les transfère sur un autre compte à l'étranger ou permet à son client de faire un retrait en espèces, peut ainsi se voir accuser de blanchissage. 11 en va différemment dans l'hypothèse où l'auteur est devenu le propriétaire de bonne foi des valeurs patrimoniales, hypothèse dans laquelle ces dernières ne sont plus soumises à la confiscation et donc impropres au blanchissage (GRADER, Geldwascherei, p. 145; GUGGISBERG, p. 58; SCHMIIJ, fSA vol. 8, p. 119).

Iv. La peine

L'infraction de base est punissable de l'emprisonnement ou de l'amende 53

(art. 305 ch. t eT al. 2). Le montant de l'amende est fixé en vertu de l'art. 48 à 40 000 francs, étant précisé qu'en cas de cupidité, le juge n'est pas tenu par ce plafond (art. 48 ch. 1" al. 2).

Le blanchissage aggravé (art. 30S

^bis

ch. 2)

Le cas aggravé de blanchissage, réprimé à J'art. 30S^bisch. 2, est un crime 3-1

passible de la réclusion pour 5 ans au plus ou de l'emprisonnement et de l'amende jusqu'à 1 million de francs. Cette clause punitive est extrêmement lourde, compte tenu du fait que le blanchissage est défini en droit suisse conune un acte propre à entraver un aspect de l'action pénale qui est de rang secondaire,

soit la confiscation de valeurs provenant de l'infraction. Cette infraction devrait être de moindre gravité que celle visée à l'art. 305 réprimant l'entrave à l'action pénale comme simple délit et ne connaissant aucune circonstance aggravante (STRATENWERTH, BT II, § 54, n. 34, p. 314).

55 Le ch. 2 s'applique dans les cas suivants, dont l'énumération n'cst pas exhaustive (ce qui découle de l'adverbe «notamment)); cf., à ce propos, la jurisprudence relative à la circonstance aggravante innommée en matière d'infraction grave à la LStup, art. 19 ch. 2; ATF 120 IV 332; 119 IV 186; 117 IV 324; 114 IV 168):

1. L'auteur agit comme membre d'une organisation criminelle (lit.

al

56 La notion d'organisation criminelle au sens de cette disposition est la même que celle visée à l'art. 260^lersur la punissabilité de l'organisation criminelle, soit une «organisatIon qui tiwt sa stmcture et SOI1 fjfectif secrets et qui pOllrsuit le bllt de commettre des actes de violence crimillels ou de se procurer des revenus par des moyens en·minets". Conformément au message qui accompagnait le

«deuxième train de mesures contre les organisations criminelles», cette notion suppose une (tstmcwre solide favorisant des préparatifs objectivement reconnais-sables, entrepris de manière systématique et conformément à un plan», ces préparatifs étant de telle nature qu'il faille manifestement qualifier ce.tte organisation de particulièrement dangereuse (message du 30 juin 1993, FF 1993 fIl 290). La structure et l'effectif de l'organisation doivent être mlintenus secrets lU moyen d'une «dissimr.dation qllalifiée Cf systématique}), atteinte par un haut degré de spécialisation et de division des tâches qui réserve aux seuls organes suprêmes une vue globale des structures de l'organisation, de même que par des mesures d'intimidation et par la règle du silence (FF 1993 III 290). Enfin, l'activité antérieure de l'organisation doit démontrer qu'eUe poursuit le but de commettre des crimes violents ou de s'enrichir au moyen de crimes, que ces derniers soient violents ou non (FF 1993 III 291). Vu les critères ainsi énoncés dans le message gouvernemental, l'art. 260 rer, de même que l'art. 305^bîsch. 2 lit. a, visent le véritable crime organisé, et non n'importe queUe association de malfaiteurs, voire même une simple bande (déjà. visée par l'art. 305^bîsch. 2 lil. h, pour autant qu'il s'agisse d'une bande de blanchisseurs; pour une inter-prétation restrictive, également PIETH, RPS 1995 p. 234). On peut s'étonner, dès lors, que les deux messages, aussi bien celui à l'appui de l'introduction de l'art.305^bi' (FF 1989 II 985) que celui reJatifà l'art. 260'" (FF 1993111 290), se satisfassent d'une association de trois membres pour conclure à l'organisation criminelle.

Pour que l'art. 30S^bisch. 2 lit, a puisse s'appliguer, il faut que l'auteur blan- 57

chisse de l'argent sale en agissant comme membre d'une organisation criminelle.

Le blanchisseur qui n'est pas lui-même un membre de l'organisation, mais qui blanchit l'argent 'appartenam à cette dernière, ne se rend pas coupable de blanchissage aggravé, mais de blanchissage simple, voire éventuellement de soutien à une organisation criminelle, punissable au sens de l'art. 260^tt:r. Pour les épineux problèmes de concours entre ces deux infractions, cf. n. 66, infra.

2. L'auteur agit comme membre d'une bande de blanchisseurs (lit. h)

L'activité délictueuse en bande constitue une circonstance aggravante 58

classique, connue en matière patrimoniale (par exemple, art. 139 ch. 3 al. 2 ct 140 ch. 3 al. 2) et en matière de stupéfiants (art. 19 ch. 2 lit. b LStup). Confo r-mément à la jurisprudence. une bande est formée d'au moins deux auteurs agissant à titre principal qui «manifestent expressément 011 par acres conclllaflts la volonté de s'associer eu vite de commettre ensemble plusieurs iufractiolJ5 indépendantes,_

mime s'ils n'out pas de plml el que les infractionsfutures ne sont pas frlcore dércrmhlées) (ATF 120 IV 318; 105 IV 181; 100 IV 220). Une partie de la doctrine estime qu'une bande doit être composée d'au moins trois membres, exigence qui se fonde sur la signification de cette notion dans le langage courant (notamment, VON BÜREN, Bandenmassigkeit von Dieb5tahl und Raub,RS] 1979 p. 435.; OTT, Tâterduo ais «Bande» bei Diebstahl, Raub und Vecstossen gegen das B etau-bungsmittelgcsetz?, RPS 99 [1982] p. 328; SCHUMRTH/ ALBRECHT, n. 129 ad art. 137). L'ATF 120 IV 318 laisse entrevoir la possibilité d'un revirement de jurisprudence dans ce sens.

Pour que l'acc 305 bis ch. 2 IiL. b s'applique, la bande doit être formée pour se 59

livrer de manière systématique et continue au blanchissage d'argent (message, FF 1989 Il p. 986).

3. L'auteur réalise un chiffre d'affaires ou un gain importants en faÎiant métier de blanchir de l'argent (lit. c)

Le métier est, lui aussi, une circonstance aggravante classique, applicable 60

notamment en matière d'infractions contre le patrimoine (vol, escroquerie, recel par métier). Agit par métier l'auteur qui a commis l'infraction à plusieurs reprises, dans l'intention d'en tirer des revenus, tout en étant prêt à recommen-cer à un nombre indéterminé de reprises. La jurisprudence récente exige en outre que l'auteur exerce son activité criminelle à la manière d'une profession,

eu égard au temps qu'il y consacre, à la fréquence de son activité délictueuse et à l'importance des revenus qu'il en tire (ATF 116 IV 319; 116 IV 335; 117 IV 119).

61 Tout comme la circonstance aggravante analogue en matière de stupéfiants (art. 19 ch.2 lit. c LScup), l'art.305 ch.2 lit. c suppose non seulement que l'auteur agisse par métier, mais en outre qu'il réalise ainsi un chiffre d'affaires ou un gain importants. Le montant minimum du gain ou du chiffre d'affaire réalisés n'est fixé ni par la loi, ni par la jurisprudence rendue jusqu'à présent à propos de l'art. 19 ch.2 lit. c LStup (1'ATF 106 IV,227 a laissé la question ouverte pour des gains de 1600 francs; l'ATF 117 IV 64 a considéré un chiffre d'affaires de 110000 francs comme important). Pourtant, il s'agit là de notions objectives qu'il appartient à lajurisprudence de déterminer de manière abstraite (cf. ATF 116 IV 190, concernant la notion de chose de peu de valeur, ancien art. 138).

VI. Le concours

62 Concernant le concours entre le blanchissage et l'infraction préalable dont provient la valeur patrimoniale blanchie, cf. n. 46, infra.

63 Le concours entre blanchissage et recel est parfait, compte tenu des int~rêts

juridiques différents protégés par ces deux dispositions, soit le patrimoine individuel en ce qui concerne l'art. 160 et l'administration de la justice en ce qui concerne l'art. 305 bis (K[STLER, p. 96; ^SCHWOH,n. 6 Erlauterungen; STRA-TENWE1UH, BT Il, § 54, n. 41, p. 316; contra: GRABER, Geldwascherei, p. 177;

SCHMlD, FSA vol. 8, p. 123). Il convient de noter toutefois que Je champ d'application de l'art. 160 est nettement plus restreint que celui de l'art. 305 bis,

puisque le recel ne peut porter que sur des objets corporels obtenus directement au moyen d'une infraction contre le patrimoine.

64 Le Tribunal fédéral, suite à ^GRADER,admet également qu'il y a concours parfait entre l'art. 305 ^bi,et l'entrave à l'action pénale (RSJ 1993 p. 232; GRAllER, Geld-wascherei, p. 178; dans le même sens, SCHMlD, FSA vol. 8, p. 123; STR.ATEN-WERTH, BT II, § 54, n.42, p.316 [opinion contraire dans l'édition 1990, Teilrevisionen 1987 bis 1990, § 4, n. 25, p. 78]; contra: K1STLER, p. 96; SCHWOB, n. 6 Erlauterungen). Contrairement à l'opinion soutenue précédemment (CAS-SANl, FJS 135 p. 24), cette jurisprudence doit être approuvée. En effet, si le bien juridique protégé par ces deux infractions est identique, l'angle sous lequel l'auteur y porte atteinte ne l'est pas - entrave à l'action pénale contre l'auteur d'une part, entrave à la confiscation de l'autre.

Art.305^bis

Il Y a, en revanche, concours imparfait entre le blanchissage et le défaut de 65

vigilance en matière dJopérationsJinancières. L'art. 30S tcr étant un délit de moindre gravité protégeant le même bien juridique et qui a une fonction de délit obstacle par rapport au blanchissage d'argent, J'art. 30S^bisest seul applicable (message, FF 1989 Il p.990; GR.ABER., Geldwiischerei, p. 213; KISTLER, p. 239;

STR.ATENWERTH, BT Il, § 54, n. 57, p. 321), que l'auteur viole les deux disposi-tions simultanément (J'auteur admet par dol éventuel que les valeurs patrimo-niales qu'il accepte pourraient provenir du crime et s'abstient de faire les vérifications nécessaires pour identifier l'ayant droit économique; concours idéal imparfait) ou de manière différée (l'auteur qui a omis de vérifier J'identité de l'ayant droit économique au moment où il a accepté les valeurs patrimoniales dont il ignorait la provenance criminelle, apprend ensuite qu'il s'agit d'argent provenant du crime et le blanchit; concours réel imparfait).

Les questions de concours sont particulièrement délicates en ce qui concerne ^Il(, l'art. 260[cr réprimant la participation et le soulien à une orgmlisaliotl (rimif/elle.

Lorsque l'auteur blanchit des fonds dont il sait qu'ils proviennent du crime et qu'ils appartiennent à une organisation criminelle (conditions qui ne sont pas identiques), il remplit à la fois les éléments constitutifS de l'art. 30S^biset ceux

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