Régime déclaratoire et dérogatoire - fi. Les services publics en droit européen

fi. Les services publics en droit européen

B. Régime déclaratoire et dérogatoire

Le statut des services d'intérêt économique général dans le système du droit européen repose sur une compétence partagée de l'Union et des Etats membres, qui fonde un régime déclaratoire et dérogatoire.

1. Fondements juridiques

Le traité de Rome, dans sa version initiale de 1957, comporte deux références aux services d'intérêt économique général. L'article 73 CE (dans la version consolidée du traité) prévoit que les aides étatiques accordées dans le sec-teur des transports sont compatibles avec les règles du traité lorsqu'elles

«correspondent au remboursement de certaines servitudes inhérentes à la notion de service public». Outre cette disposition spécifique, le cœur du ré-gime des services d'intérêt économique général est contenu à l'article 86, paragraphe 2, CE (ex-art. 90, par. 2), qui énonce une règle d'exception ad-mettant une dérogation par rapport aux règles du traité, notamment les règles de concurrence. Les auteurs du traité ont considéré que les mécanismes d'un marché concurrentiel peuvent, dans certaines circonstances, présen-ter des défaillances en n'assurant pas une offre suffisante pour un service d'intérêt général14s.

145 146 141 14S

Art. 3, par. 1, de la directive «service universeb), supra note 137.

COMMISSION EUROPÉENNE (2003a) par. 49.

COMMISSION EUROPÉENNE (2004a) par. 4.l.

COMMISSION EUROPÉENNE (2001) par. 14.

EVELYNE CLERC

L'article 86, paragraphe 2, CE dispose que

«les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique gé-néra/ [ ... ] sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où /' application de ces règles ne fait pas échec à j'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté».

L'article 86, paragraphe 2, CE reconnaît implicitement le droit des Etats membres à imposer des obligations spécifiques de seryice public aux opéra-teurs économiquesl49 . Le caractère exceptionnel de l'article 86, para-graphe 2, CE résulte déjà de son insertion après le premier parapara-graphe de cet article, qui prévoit l'assujettissement de principe des entreprises publiques et de celles bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs aux règles de la concur-rence. La mesure de la dérogation est donnée par la condition centrale du paragraphe 2. Il ne suffit pas que l'entreprise en cause soit investie par les pouvoirs publics de la gestion d'un service d'intérêt économique général, mais il faut encore que l'application des règles de libre circulation ou de concurrence fasse échec à l'accomplissement de la mission particulière qui a été impartie à cette entreprise. Enfin, cette possibilité de dérogation n'est pas laissée à la libre appréciation des Etats membres: elle est encadrée, d'une part, par la Commission qui dispose, sur la base du troisième paragraphe du pouvoir d'adresser des directives et décisions appropriées aux Etats membres et, d'autre part, par la Cour de justice qui assure le contrôle de la mise en œuvre du paragraphe 2. La jurisprudence européenne constante considère qu'en permettant, sous certaines conditions, des dérogations aux règles géné-rales du traité, l'article 86, paragraphe 2 vise à concilier l'intérêt des Etats membres à utiliser certaines entreprises, notamment du secteur public, en tant qu'instrument de politique économique ou sociale, avec l'intérêt de la Communauté au respect des règles de concurrence et à la préservation de l'unité du marché communl50 .

Une nouvelle étape est franchie avec l'article 70 du traité d'Amsterdam du 2 octobre 1997151 , qui insère dans le traité CE un article 16 marquant la

149 ISO 151

COMMISSION EUROPÉENNE (2003a) par. 29.

Aff. C-67/96,Albany, Rec. 1999 p. 1-5751, point 103 et les arrêts cités. Dans le même sens, COMMISSION EUROPÉENNE (2001) par. 19.

Traité d'Amsterdam modifiant le traité sur l'Union européenne, les traités insti-tuant les Communautés européennes et certains actes connexes, signé à Amsterdam le 2.10.1997, JOCE 1997 C 340.

Le service public en droit de l'OMC et de l'Union européenne consécration politique des services d'intérêt économique général parmi les

«valeurs communes» de l'Union européenne. Les SIEG sont l'instrument privilégié tant de la cohésion sociale et territoriale que de la compétitivité de l'économie européenne, qui font partie des objectifs assignés par le traité à la Communauté européennell2. Ce faisant, les services d'intérêt économique général servent à la fois les citoyens et les entreprisesl53 . Symbolique-ment, l'article 16 est inséré dans la première partie du traité CE relatif aux '<principes». Il dispose:

.<Sans préjudice des articles 73, 86 et 87, et eu égard à la place qu'occupent les services d'intérêt économique général panni les valeurs communes de {'Union ainsi qu'au rôle qu'ils jouent dans la promotion de la cohésion so-ciale el territoriale de ['Union, la Communauté el ses États membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives el dans les /imites du champ d'application du présent traité, veillent à ce que ces servicesfone/ionnent sur la base de principes et dans des conditions qui leur permettent d'accomplir leurs missionS)}.

La portée pratique de l'article 16 CE divise la doctrine. Pour certains auteurs, le statut des services d'intérêt économique général dans le traité CE passe ainsi d'une exception (selon l'art. 86, par. 2, CE) à une obligation 154. D'autres, à l'instar de DUFf, estiment que «there is no more stark exposure in the Treaty of the division [ ... ] between those who wish 10 regulate to proteel public ulililies and those who wish 10 make Ihem compelilive»155. Le caractère général du texte de l'article 16 CE lui ôtant toute potentialité d'effet direct, la controverse reste théorique. L'analyse la plus convaincante nous paraît celle de l'ancien commissaire VAN MIERT, selon laquelle l'ar-ticle 16 CE confirme, sans le modifier, l'équilibre établi par l'arl'ar-ticle 86, para-graphe 2, CE entre la concurrence et l'unité du marché intérieur, d'une part, et les SIEG d'autre partI 56. En appelant tant la Communauté que les Etats membres à s'assurer que les SIEG puissent fonctionner «dans des conditions qui leur permettent d'accomplir leur missioID>, la formule de l'article 16 rappelle

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Il3

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Ils 156

L'art. 2 CE prévoit que <<la Communauté a pour mission, par l'établissement du marché commun [ ... ] de promouvoir [ ... ] un haut degré de compétitivité et de conver-gence des perfonnances économiques, [ ... ] la cohésion économique et sociale et la solidarité entre les Etats membres»,

COMMISSION EUROPÉENNE (20030) par. 2; id. (20040) par. 2.1.

ROSS (2000); LENAERTS (2002) p. 425-427.

DUFF (1997) p. 84.

V AN MIERT (1997) p. 3-4.

EVELYNE CLERC

celle se trouvaut au deuxième paragraphe de l'article 86 157. De plus, l'incise débutant à l'article 16 CE158 rappelle que le régime auquel sont soumis les services d'intérêt général doit respecter les règles du traité, et en particulier l'article 86159. Cette disposition ne fonde pas de nouvelle compétence com-munautaire dans le domaine des services d'intérêt économique général, mais se limite à constater la répartition existante des compétences. La Com-munauté et les Etats membres agissent chacun dans les limites de leurs compétences respectives, telles que délimitées par le traitél60•

Un autre pas est franchi à Nice par la proclamation de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, le 7 décembre 2000161 . L'article 36 de la Charte, sous le titre «Accès aux services d'intérêt économique général» dispose que

<<L'Union reconnaît et respecte l'accès aux services d'intérêt économique général tel qu'il est prévu par les législations et pratiques nationales, confor-mément au traité instituant la Communauté européenne, afin de promouvoir la cohésion sociale et territoriale de l'Union».

La doctrine attribue à cette disposition un caractère complémentaire à l'article 16 CE. «Alors que ce dernier article vise à garantirla fourniture des services d'intérêt économique général, l'article 36 de la Charte érige l'accès à ces services en droit fondamental»162. Toutefois, la Charte n'étant pas dotée, pour l'instant, d'un statut juridique contraignant, la portée de son article 3 6 reste déclaratoire.

2. Perspectives

Le projet de traité établissant une Constitution pour l'Europe163 reprend pour l'essentielles dispositions existantes du traité CE en matière de services d'intérêt économique général, en en modifiant et complétant quelque peu le texte; il apporte aussi quelques innovations substantielles.

157 ZARKA (2005) p. 1124.

158 «Sans préjudice des articles 73, 86 et 87, [ ... )>> (art. 16 CE).

159

160 161 162 163

La déclaration (na 13) annexée au traité d'Amsterdam confIrme que «les dispositions de l'article 16 du traité instituant la Communauté européenne (ex-article 7D) relatives aux services publics sont mises en œuvre dans le plein respect de la jurisprudence de la Cour de justice, en ce qui concerne. entre autres. les principes d'égalité de traite-ment. ainsi que de qualité et de continuité de ces services».

Voir infra II, B, 3.

JOCE 2000 C 364/1.

LENAERTS (2002) p. 428.

JOCE 2004 C 310/1.

Le service public en droit de l'OMC etde l'Union européenne Les articles 77 et 86 CE issus de la version initiale du traité de Rome sont repris quasiment à l'identique dans les articles III-238 et 1lI-166 du projet de traité constitutionnel. Il en va de même pour le principe de la neutralité quant au régime de propriété - publique ou privée - dans les Etats membresl64. Le statut des SIEO s'inscrit dans le nouvel objectif reconnu par la Constitution européenne à l'Union, d'œuvrer pour une «économie sociale de marché hau-tement compétitive»165 Est ainsi confirmée la place particulière attribuée aux SIEO dans la conciliation entre l'objectif d'un marché intérieur où la concurrence est libre et non faussée, d'une partl66, et celui de cohésion écono-mique, sociale etterritoriale, d'autre partl67.

Le projet de Constitution pour l'Europe intègre dans sa deuxième partie le texte de la Charte des droits fondamentaux proclamée à Nice, transformant ainsi l'article 36 de la Charte en un article II-96. La reconnaissance de l'ac-cès aux services d'intérêt économique général comme un droit personnel du consommateur-utilisateur s'inscrit dans la ligne du rôle donné à l'obligation de service universel dans la réglementation communautaire sectoriellel6S,

Sur le plan procédural, elle pourrait offrir de nouvelles opportunités de saisine de la Cour de justice dans le domaine des services d'intérêt économique général, qui est actuellement l'affaire quasi exclusive des entreprises, des Etats et de la Commissionl69.

L'article I1I-I22 du projet de traité constitutionnel reprend presque à J'iden-tique l'article 16 CE, en reconnaissant le rôle des SIEO dans la cohésion sociale et territoriale de J'Union et en respectant le principe de subsidiarité dans la répartition des tâches entre l'Union et les Etats membres. Codifiant la jurisprudence, il précise la nature des conditions de fonctionnement «no-tamment économiques et financières» nécessaires pour que les SIEO puissent accomplir leurs missions. Si la Cour de justice ne subordonne pas l'octroi de la dérogation de J'article 86, paragraphe 2, CE à la nécessité d'une menace pour l'équilibre financier ou la viabilité économique de l'entreprise chargée de la gestion d'un service d'intérêt économique général, elle se réfère

16'

165 166 161 168 169

L'art. 295 CE devient l'art. 1II-425 du projet de traité constitutionnel.

Art. 1-3, par. 3, aIl, du projet de ConSiitution pour l'Europe.

Art. 1-3, par. 2, du projet de Constitution pour l'Europe.

Art. 1-3, par. 3, al. 3, du projet de Constitution pour l'Europe.

COMMISSION EUROPÉENNE (2oo3a) par. 49-50. Voir supra JI, A, 3.

TASCA (2005), p. 14.

EVELYNEQERC

néanmoins fréquemment aux mesures nécessaires pour permettre à l' entre-prise d'accomplir les missions qui lui ont été imparties «dans des conditions économiquement acceptables»17o. En outre, plusieurs arrêts ont posé la ques-tion de l'articulaques-tion entre le financement des services d'intérêt économique général et l'application des règles sur les aides d'Etat¹⁷¹. L'innovation la plus importante figure à la seconde phrase de l'article III -122, qui fournit à l'Uuion européenne une base juridique nouvelle pour légiférer sur les principes et conditions dans lesquels fonctionnent les SIEGl72. La notion de SIEG ac-quiert par cette innovation un statut positif au niveau du traité, alors qu'elle n'était auparavant définie que par exception aux règles de la concurrence¹⁷³.

Cette place accrue reconnue aux SIEG dans le droit européen ne modifie toutefois pas l'équilibre préexistant repris de l'article 86, paragraphe 2, CE dans l'article III-166 du projet de traité. Les entreprises investies par les pouvoirs publics de la gestion d'un service d'intérêt économique général sont tenues de respecter les principes de la libre circulation et de la concurrence, à moins que ceux-ci ne fassent échec, en droit ou en fait, à la mission parti-culière qui leur est impartie.

La question de l'opportunité d'une directive-cadre horizontale définissant les objectifs et principes communs à tous les types de services d'intérêt général a fait l'objet d'une consultation sur la base du Livre vert adopté en 2003 par la Commission¹⁷⁴. Le débat a fait apparaître d'importantes différences de points de vue et de perspectives, dont la Commission a tiré un bilan dans le Livre blanc de 2004¹⁷⁵^•Il a confirmé le principe, sous-tendu par l'article 16 CE (et repris dans l'article III-122 du projet de traité constitu-tionnel), de la responsabilité partagée de la Communauté et des Etats membres en matière de SIEG, en niant la nécessité de doter la Communauté de nouvelles compétences dans ce domaine176. Conformément au principe de subsidiarité, les services d'intérêt général doivent être organisés et régulés aussi près que possible des citoyens¹⁷⁷• Un large consensus s'est aussi dégagé sur l'idée 170

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175 176 177

Aff. C-320/91, Corbeau, Rec. 1993 p. 1-2533, points 14-16; aff. C-67/96, Albany, Rec. 1999 p. 1-5751, point 107.

Aff. C-280/00,Allmark, Rec. 2003 p. 1-7747; voir infra II, D, 3.

Sur l'historique de l'adoption de cette règle, voir RODRIGUES (2003) p. 508-510.

ZARKA (2005) p. 1124.

COMMISSION EUROPÉENNE (2003a) par. 27, 37, 48, 49.

COMMISSION EUROPÉENNE (2004a).

COMMISSION EUROPÉENNE (2004a) par. 2.3 et 3.1.

COMMISSION EUROPÉENNE (2004a) par. 3.1.

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I!ilIFf

Le service public en droit de l'OMC et de l'Union européenne que la Communauté ne doit pas disposer de compétences nouvelles pour les services d'intérêt général à caractère non économique178. Dans sa résolu-tion sur le Livre vert, le Parlement européen a refusé de suivre la proposirésolu-tion de son rapporteur, le français PHILIPPE HERZOG, et a estimé «qu'il n'est ni possible ni pertinent d'élaborer des définitions communes des services d'in-térêt général et des obligations de service public qui en découlent et qu'un éventuel instrwnent-cadre présenterait un caractère beaucoup trop général pour apporter une valeur ajoutée et risquerait de compromettre le développe-ment permanent des services d'intérêt générab,t79. Faute de démonstration de la valeur ajoutée d'un cadre horizontal européen sur les services d'intérêt général, la Commission a décidé de poursuivre l'approche sectorielle suivie jusqu'à présent dans les domaines qui, comme les grandes industries de ré-seau, possèdent une dimension communautaire 180. De nombreuses contribu-tions ayant souligné le manque de clarté résultant de la jurisprudence com-munautaire dans l'application des règles du traité CE en matière d'unité du marché intérieur et de concurrence, la Commission s'est engagée à amélio-rer la sécurité juridique et à simplifier le cadre juridique par plusieurs initiatives.

Celles-ci touchent en particulier la compatibilité de la compensation frnan-cière des obligations de service public au regard des aides d'Etat, la relation du régime des marchés publics avec l'attribution de concessions de services publics et avec les partenariat public-privé ainsi que les particularités des services sociaux et de santé d'intérêt général 181 . Enfin, la Commission euro-péenne a proposé de réexaminer la nécessité d'une loi euroeuro-péenne générale sur les services d'intérêt général une fois le traité constitutionnel- et la nouvelle base juridique apportée par l'article III-122 - entré en vigueurl82 Cette option s'est toutefois éloignée avec le rejet du texte de la «Constitution ultra-libérale socialiste})183 par les peuples français et néerlandais, lors des referendums organisés les 29 mai et 1" juin 2005. Ce vote négatif a de facto suspendu le processus d'adoption du traité constitutionnel, ouvrant une période de réflexion, d'explication et de débats dans les Etats membres^l84.

178 179 180 181

182

183

184

COMMISSION EUROPÉENNE (2oo4a) par. 3.7.

PARLEMENT EUROPÉEN (2004) par. 10 et 20.

COMMISSION EUROPÉENNE (2004a) par. 3.1 et 4.1.

COMMISSION EUROPÉENNE (2004a) par. 4.2 • 4.4. Voir aussi infra II, C et D.

COMMISSION EUROPÉENNE (2004a) par. 4.1.

«The ultra·liberal socialist constitution)), The Economist, 18 septembre 2004.

CONSEIL EUROPÉEN (2ooS).

EVELYNE CLERC

La discussion de la proposition de directive relative aux services dans le marché intérieur, dite «directive Bolkestein», soumise par la Commission le 13 janvier 2004185 s'est greffée sur le débat sur les services d'intérêt général et celui sur le projet de Constitution européenne. Cette directive vise la mise en place d'un véritable marché intérieur des services, d'une part en simpli-fiant les procédures d'établissement et, d'autre part, en axant la libre presta-tion de services sur le principe du pays d'origine, sous réserve d'exceppresta-tions pour des raisons impérieuses d'intérêt général. Pour ce qui est des services d'intérêt général, la proposition ne vise que les services d'intérêt économique général. Seuls les SIEG correspondent en effet à une activité économique au sens de la jurisprudence de la Cour relative à l'article 49 du traitél86. La caractéristique de la rémunération fait défaut dans les activités que l'État accomplit sans contrepartie économique dans le cadre de ses fonctions dans les domaines social, culturel, éducatif et judiciaire, tels que les cours dispen-sés dans le cadre du système national d'éducationI87. Sont afortiori aussi exclues les activités participant à l'exercice de la puissance publique selon l'article 45 CE188. Par ailleurs, la proposition exclut du champ d'application de la directive les services de transport et les communications électroniques, dans la mesure où ces deux domaines sont déjà régis par d'autres instru-ments communautairesl89. Elle introdnit enfin des dérogations au principe du pays d'origine pour les services postaux, les services de distribution d' élec-tricité, de gaz et d'eaul90 ainsi que pour le régime d'autorisation relatif aux remboursements des soins hospitaliers. Même dans les domaines où la direc-tive s'applique, elle ne touche pas à la liberté des Etats membres de définir ce qu'ils considèrent comme étant des services d'intérêt économique général, 185

186

187 188 189

190

COM(2004) 2.

Art. 4, ch. 1 de la proposition de directive services, supra n. 185. La notion de service recouvre toute activité économique non salariéenonnalement fournie contre rémunéra-tion sans que cela exige que le service soit payé par ceux qui en bénéficient, et indépen-damment du statut ou du mode de financement du prestataire; afC. 352/85. Bond van Adverteerders, Rec. 1988 p. 2085, point 16.

Considérant 16 du préambule au projet de directive services, supra n. 185.

COM(2004) 2 p. 21-22.

Voir ainsi le paquet législatif adopté en 2002 pour les communications (Directive (<cadre» 2002/21/CE, JOCE 2002 L 108/33; Directive «accès» 2002/19/CE, JOCE 2002 L 10817; Directive «autorisation» 2002/20/CE, JOCE 2002 L 108/21; Directive

«service universel» 2002/22, IOCE 2002 L 108/51; Directive «concurrence» 2002/77/

CE. IOCE 2002 L 249/21; Directive «vie privée et communications électroniques»

2002/58/CE, JOCE 2002 L 201/37).

Art. 17 ch. 1-4 du projet de directive services, supra fl. 185.

Le service public en droit de l'OMC et de l'Union européenne les obligations de service public auxquelles ils sont soumis, ou leur mode d'organisation et de financement^l91. Le projet de directive sur les services a suscité l'incompréhension ainsi que des réactions de rejets d'une partie des citoyens et de certains gouvernements, craignant notamment une précarisation du modèle social européen. En réponse à ces réactions, la présidence luxem-bourgeoise du Conseil a proposé de préciser et de restreindre le champ du projet de directive sur les services, notamment pour ce qui concerne les SŒG Il serait expressément indiqué que la directive ne traite ni de la libéra-lisation des services d'intérêt économique général réservés à des entités pu-bliques et privées, ni de la privatisation des entités pupu-bliques fournissant des services, ni de l'abolition des monopoles fournissant des services, ni des aides d'Etat pour la fourniture des SIEG, en particulier dans les domaines social et de la santé ou dans le secteur de l'audiovisuel et de la culturel92• En outre, l'assujettissement des services sociaux et de santé serait limité, selon les principes retenus par la jurisprudence de la Cour de justicel93 • L'affronte-ment au ParleL'affronte-ment européen est programmé: la France réclame que l'Europe ne soit pas «unijambiste» et développe simultanément une directive-cadre sur les services d'intérêt général et la directive sur les services dans le marché

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