Les termes de <<service public» ou de <<service d'intérêt économique général»
ne figurent pas dans l'Accord général sur le commerce des services, conclu à Marrakech le 15 avril 1994 (General Agreement on Trade in Services -GATSf. Cependant, les débats relatifs aux négociations portant sur le GATS dans le cadre du cycle de Doha sont largement dominés par la crainte d'une libéralisation, privatisation et déréglementation des services d'intérêt écono-mique général que sont nouillnnent les télécommunications, la poste, les trans-ports, la distribution de l'eau, la collecte des déchets, l'éducation, la santé ou la sécurité sociale3. Dans sa résolution du 12 mars 2003, le Parlement euro-péen expose ainsi que le GATS, du fait de son champ d'application potentiel-lement très large, «allant de la santé et de l'éducation à la vente au détail et aux services financiers [ ... j, a suscité l'inquiétude générale en ce qui
1 2 3
Les opinions exprimées ci-dessous n>engagent que leur auteur.
KOVAR (1996b) p. 533.
RS 0.632.20 (Annexe I.B).
SECRÉTARIAT OMC (2001) p. 11-16 et 18; UN HIGH COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS (2002); KRAJEWSKI (2003a) p. 341-342; MARCHETTJ!MAVROIDIS (2004) p. 527; LANG (2004) p. 801-806.
EVELYNE CLERC
concerne [ ... ]l'impactqu'il pourrait avoir sur les services publics et la régle-mentation des services en généra!»4.
La controverse résulte pour partie du fait que le GATS fait usage dans ses dispositions de notions à caractère indéterminéS et qu'il n'a encore fait l'ob-jet que de peu de jurisprudence par l'Organe de règlement des différends de l'OMC6. Elle découle aussi de la structure à géométrie variable du champ d'application et des disciplines du GATS7. L'examen successif du champ d'application du GATS (infra A) et des disciplines qu'il impose (infra B) permet de clarifier le débat.
A. Champ d'application du GATS
Selon l'article l, paragraphe 1 et paragraphe 3, lettre b, le GATS a pour vocation de s'appliquer à «tous les services de tous les secteurs». Le champ d'applieation et les effets de cet accord sont toutefois doublement limités.
Premièrement, l'article l, paragraphe 3, lettre b, GATS prévoit une exclusion générale pour «les services fournis dans l'exercice du pouvoir gouverne-mental» (infra 1). En second lieu, les principales disciplines du GATS relatives à l'accès au marché, au traitement national et aux réglementations intérieures8 ne s'appliquent que si et dans la mesure où un Etat a pris des engagements
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PARLEMENT EUROPÉEN (2003) p. 290-291, en particulier les points 5-7 et 9 de la résolution dans lesquels le Parlement européen soutient le droit de chaque Etat membre de l'OMC de réglementer les services publics et les services d'intérêt général et de maintenir le principe de service universel, s'oppose à toute offre de Ubéralisation dans les secteurs de la santé, de l'enseignement, de l'audiovisuel et de l'eau, et rappelle que les pays en développement et les pays les moins avancés ne doivent pas faire l'objet de pressions en vue de la libéralisation des services, et notamment des services publics.
MARCHETTIIMAVROIDIS (2004) p. 526.
Deux affaires soumises à l'Organe de règlement des différends ont fait l'objet de décisions à ce jour: (1) Rapport de l'Organe d'appel, United States - Measures Affec-ting the Cross-Border Supp/y ofGambling and BetAffec-ting Services, WTfDS285/ABIR, 7 avril 2005, annulant en partie le rapport du Groupe spécial, WT/DS285/R, 10 no-vembre 2004; (2) Rapport du Groupe spécial, Mexico - Measures Affecting Tele-communications Services, WTIDS204/R, 1 cr juin 2004.
Pour une présentation générale du GATS, voir notamment SAUVÉ/STERN (1999);
KRAIEWSKI (2003b); MATSUSHITAISCHOENBAUMIMAVROIDIS (2004), ch.p. 11.
L'art. XVI GATS relatif à l'accès au marché, l'art. XVII relatif au traitement national et l'art. VI relatif aux réglementations intérieures s'appliquent uniquement dans les secteurs inscrits dans la Liste d'engagements de chaque Membre, et selon les modalités et limitations qui y sont spécifiées. Seule la clause de la nation la plus favorisée prévue à l'art. II GATS est susceptible de ·s'appliquer indépendamment d'un engagement spécifique pris par l'Etat en cause.
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Le service public en droit de l'OMC et de l'Union européenne spécifiques pour le service en cause dans sa Liste d'engagements spécifiques (infra 2,),
l, Exclusion des services fournis "dans l'exercice du pouvoir gouvernemental»
L'article I, paragraphe 3, lettre b, GATS exclut de son champ d'application les services fournis «dans l'exercice du pouvoir gouvemementab" de sorte qu'aucune des disciplines du GATS ne s'y applique, Les services fournis
«dans l'exercice du pouvoir gouvernementab, sont définis dans l'article I, paragraphe 3, lettre c, GATS comme (<tout service qui n'est fourni ni sur une base commerciale, ni en concurrence avec un ou plusieurs fournisseurs de services». Il ressort de l'utilisation de la locution «ni [",
J,
ni [,. ,]» que les deux conditions de1'article I, paragraphe 3, lettre c sont cumulatives. Cette disposition fournit aussi certaines informations a contrario. D'une part, la notion de «service fourni dans l'exercice du pouvoir gouvernementab, n'est pas définie par la nature de ce service, contrairement à la définition généra-lement admise pour les services publics, qui se réfère aux services remplis-sant des missions d'intérêt général et soumis à ce titre à des obligations spécifiques. D'autre part, la notion n'est pas non plus directement liée au statut du prestataire de service, évitant ainsi l'assimilation faite souvent à tort entre service public et secteur public (autorités gouvernementales centrales et décentralisées ou entités séparées organisées selon une forme de droit public)9 Ce sont les conditions de marché dans lesquelles le service est foumi qui sont déterminantes pour l'article J, paragraphe 3, lettres b et c, GATS, à savoir l'absence de base commerciale et d'exposition à la concurrencelO.Au surplus, cette définition soulève plus de problèmes qu'elle n'en résout, car elle donne lieu à des interprétations divergentes dans la doctrine et au sein du Secrétariat de 1 'OMC quant à la signification des termes «ni sur une base commerciale» et «ni en concurrence avec un ou plusieurs fournisseurs
9
10
Pour KRA1EwSKI, le fait que l'art. l, par. 3, GATS concrétise l'exclusion des «services foumÎs dans l'exercice du pouvoir gouvernmental» dans deux lettres distinctes - b) et c) -, plutôt que dans une lettre unique incluant le terme et sa définition, explicite la volonté que cette exclusion puisse concerner non seulement un prestataire public, mais aussi un prestataire privé opérant sur une base non commerciale et sur marché sans concurrence. Au surplus, le terme de «pouvoir gouvemementab) n'aurait pas pour effet de restreindre le ehamp de l'art. J, par. 3, let. c, GATS (I<RAJEWSKI (2003a) p. 353-354; I<RAJEWSKI (2003b) p. 71-72.
En ce sens, voir MUSSELLI/ZARRIllI (2005) p. 575.
EVELYNE CLERC
de services»II. Les tennes de l'article l, paragraphe 3, lettres b et c ne sont pas définis ou utilisés dans d'autres dispositions du GATS (à l'exception d'une concrétisation dans l'Annexe sur les services financiers) et n'ont pas encore été examinés à l'occasion d'un différend par un Groupe spécial. L'historique des négociations du cycle de l'Uruguay n'apporte aucun éclairage sur le sens de cette disposition, mais indique plutôt un désaccord entre les négocia-teurs quant à ce sensl2 . Les interventions des Membres dans les différents groupes de travail et comités de l'OMC, à la suite de l'entrée en vigueur des accords OMC, montrent une grande incertitude quant à la portée de cette exception13 •
Les règles coutumières d'interprétation du droit international public -en par-ticulier celles codifiées aux articles 31 à 33 de la Convention de Vienne sur le droit des traités conclue le 23 mai 196914 - s'appliquent aux accords OMC, en particulier au GATSI5. D'autres méthodes d'interprétation reconnues des traités peuvent aussi être appliquées si nécessaire. Le principe in dubio pro mitius est particulièrement important dans l'interprétation du GATS, dès lors que cet accord réalise un compromis entre les objectifs de libéralisation du commerce mondial (art. II GATS) et du respect de l'autonomie réglemen-taire des Etats dans la protection d'intérêts publics (art. VI GATS)16.
Il ainsi que les références citées par ces trois auteurs.
KRAJEWSKI (2003a) p. 357·358 et les références citées.
Ainsi les Membres semblent considérer que le secteur de la santé et des services sociaux est caractérisé par un degré important d'intervention des gouvernements, à la fois en tant que fournisseur et que régulateur. Cette constatation ne devrait toutefois pas amener à une exclusion totale dudit secteur du champ du GATS, l'exception de l'art. I, par. 3 devant être interprétée de manière restrictive (Council for Trade in Services, Report of the Meeting held on 14 October 1998, SiCIM/30, par. 22(b)). Dans un autre contexte, une communication conjointe de la Communauté européenne, de la Hongrie, de la Pologne et de la République slovaque indique que l'art. 45 [ex-55] du Traité CE [à savoir l'exclusion des activités de puissance publique] est similaire à l'art. I, par. 3 (b) GATS (Committee on Regional Trade Agreements, WTIREG50/2/
Add.3, 19 May 1999, par. 3).
RSO.111.
Art. 3.2 du Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends, conclu à Marrakech le 15 avril 1994. Les règles d'interprétation de la Convention de Vienne sont app1iquées de manière constante dans la jurisprudence des Groupes spéciaux et de l'Organe d'appel; voir notamment le rapport de l'Organe d'appel, United States - Measures Affecting the Cross-Border Supply of Qambling and Betting Services, WTiDS285i ABiR, 7 avril 2005, par. 164-213.
Par. 4 du Préambule au GATS; KRAJEWSKI (2003a) p. 349; MARCHE1TIIMAVROIDIS (2004) p. 528; LANG (2004) p. 8 0 4 . ,
. . , . " . 11'"",1'.".
Le service public en droit de l'OMC et de l'Union européenne a. Absence de base commerciale
Selon le sens ordinaire qui lui est attribué, une activité menée sur une base commerciale est celle qui est menée selon des critères de rentabilité, c'est-à-dire dans un but lucratif et en recherchant un profit A contrario, cela permet d'écarter l'interprétation la plus restrictive, qui limiterait le critère de l'absence de base commerciale aux seules prestations de services effec-tuées à titre gratuitl '. Le versement d'une contre-prestation pécuniaire qui ne couvre pas les coûts du service offert resterait ainsi compatible avec la condition d'absence de base commerciale.
L'objet auquel s'applique la condition d'absence de caractère commercial est controversé. Pour KRA.JEWSKl I8, la «base non commerciale» se réfère uniquement aux modalités de fourniture du service en cause, et non à l'orga-nisation du fournisseur. Un concessionnaire de tâche publique, organisé sous une forme de droit privé, pourrait bénéficier de l'exclusion de l'article I, paragraphe 3,lettre b, s'il preste un service sur une base non commerciale (et pour autant que la seconde condition de l'absence de concurrence soit remplie). A l'inverse, lorsqu'une autorité publique offre simultanément cer-tains services sur une base commerciale et d'autres sur une base non com-merciale, seuls les seconds pourraient être visés par la clause d'exclusion de l'article l, paragraphe 3, lettre c, GATS. En revanche, d'autres auteurs considèrent qu'il faut prendre en compte aussi bien les conditions de com-mercialisation du service que les caractéristiques du foumisseurl9 La doc-tripe suggère un certain nombre de facteurs à prendre en compte. Le prix joue un rôle important: plus le niveau de prix s'approche de celui permettant une couverture des coûts ou la réalisation d'un profit, plus il est vraisemblable que le service est foumi sur une base commerciale. L'autonomie financière peut toutefois aussi être garantie par le fait que le coût du service en cause est en partie couvert par une subvention versée à son prestataire, selon des critères et modalités de calcul prévus par la loi2o. S'agissant du prestataire, il est suggéré de se référer aux critères appliqués usuellement en matière fis-cale: le prestataire exerce une activité commerciale lorsqu'il a l'intention subjective de réaliser un profit et qu'il se comporte comme le ferait une
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18 19 20
KRAJEWSKI (2003.) p. 351; KRAJEWSKI (2003b) p. 69; MARCHETTIfMAVROIDlS (2004) p. 529-530; LANG (2004) p. 817-821.
lUlAJEWSK1. (2003 .) p. 351.
MARCHETTliMAVROIDlS (2004) p. 530-531; LANG (2004) p. 818·821.
LANO (2004) p. 820.
EVELYNE CLERc
entreprise. Le fait qu'un fournisseur fasse de la publicité en vue d'attirer des clients potentiels est plutôt le signe d'une activité commerciale, tant il est vrai qu'on conçoit mal qu'une école publique ou un hôpital public promeuve acti-vement ses services21 . La forme d'organisation du fournisseur est aussi mentionnée comme un élément pertinent: une forme de droit privé ou la consti-tution d'une entreprise publique autonome est généralement un indice de la volonté d'offrir le service sur une base profitable; une société d'économie mixte ou toute autre forme de partenariat public-privé (PPP) implique géné-ralement la recherche d'un profit de la part du partenaire privé22. Enfm, le fait que le pouvoir politique se désengage du contrôle de la gestion de l' entre-prise, laissant au fournisseur une autonomie de management, est aussi consi-déré comme l'indice d'une volonté de commercialisation23.
b. Absence de concurrence
Le caractère cumulatif des deux conditions de l'article l, paragraphe 3, lettre c, GATS pose problème pour les services d'intérêt général où coexistent un secteur public et privé, comme la santé et l'éducation. Même si de tels services n'étaient - par hypothèse - pas fournis sur une base commerciale par les prestataires publics, ils ne bénéficieraient pas de l'exclusion de l'article l, paragraphe 3, lettre b, GATS s'ils étaient considérés comme prestés
<<en concurrence avec un ou plusieurs fournisseurs», à savoir les presta-taires privés.
Il faut préciser la notion de «concurrence» à prendre en compte. Contraire~
ment aux articles II et XVII GATS, l'article l, paragraphe 3, lettre c, GATS ne se réfère pas à une situation de concurrence avec des fournisseurs de services '<similaires». La doctrine conclut de cette omission que la distinction importante entre les notions de similarité et de concurrence figurant à l'article III, paragraphe 2, GATT doit être reprise par analogie dans l'inter-prétation de l'article l, paragraphe 3, lettre c, GATS. Selon une jurisprudence bien établie, l'expression <<produits directement concurrents ou directement substituables» doit être interprétée dans un sens plus large que l'expression
«produits similaires»24. Il en résulte que la notion de «concurrence» de 21
22 23 24
MARCHETTI/MAVROIDIS (2004) p. 530-531.
LANG (2004) p. 818-820; KRA.JEWSKI (2003a) p. 352.
LANG (2004) p. 20.
Rapport du Groupe spécial, Japan - Taxes on Alcoho/ic Beverages, WTIDS8/R, Il juillet 1996, par. 6.21 et 6.22.
Le service public en droit de 1 'OMC et de l'Union européenne l'article l, paragraphe 3, leltre c, GATS doit être interprétée de la même manière que celle de «produits directement concurrents ou directement substituables» de 1 'article III, paragraphe 2, GATT25. A cet effet, la jurispru-dence des Groupes spéciaux et de l'Organe d'appel a fait appel aux notions classiques du droit de la concurrence26. La concurrence a lieu, par définition, sur le marché. Pour définir s'il existe des fournisseurs concurrents, il faut d'abord définir le marché de produitlservice27 et le marché géographique28 pertinents, afin de délimiter quels sont les services et les fournisseurs qui sont considérés comme suffisamment substituables par les utilisateurs, en fonction de leurs caractéristiques, de leur usage et, surtout, de leur prix. Le caractère interchangeable de deux produits ou services est mesuré par leur élasticité croisée, sur la base de données empiriques et de tests économétriques29 • Pourraient ainsi coexister dans le même secteur (comme l'éducation ou la santé), des services foumis tantôt «dans l'exercice du pou-voir gouvernemental» et tantôt par des prestataires actifs sur le marché, lorsque les conditions de commercialisation du service en cause diffèrent à un point tel qu'une substitution n'est pas raisonnablement envisageable. Il est ainsi possible d'argumenter que les écoles publiques et privées, en raison des prix très différents qu'elles pratiquent, ne répondent pas au même besoin et ne sont pas en concurrence30•
KRAJEWSKI (2003a) p. 352-353; KRAJEWSKI (2003b) 70-71; MARCHETTI/
MAVROIDIS (2004) p. 53!.
Voir notamment Rapport du Groupe spécial. Japan - Taxes on Alcoholic Beverages, WTIDS8/R, 11 juillet 1996, par. 6.22 - 6.32.
En droit européen, «le marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou suhstituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l'usage auquel ils sont destinés»
(Communication de la Commission européenne sur la définition du marché en cause, JOCE 1997 C 372/5, points 13-19 et 39; Section 6 point 1 du formulaire CO relatif à la notification d'une concentration confonnément au Règlement (CE) nO 139/2004, JOCE 2004 L 133/9).
En droit européen, le marcbé géographique en cause comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l'offre des biens et des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable (Communication de la Commission européenne sur la définition du marché en cause, JOCE 1997 C 372/5, points 8, 18 et 28-32; Section 6 point II du formulaire CO relatif à la notification d'une concen-tration conformément au Règlement (CE) n' 13912004, JOCE 2004 L 133/9).
Rapport du Groupe spécial, Japan - Taxes on Alcoho/ic Beverages, WTIDS8/R, 11 juillet 1996, par. 6.28 - 6.31; en ce sens aussi KRAIEWSKI (2003b) p. 7l.
MARCHETTIIMAVROIDIS (2004) p. 532-534.
EVELYNE CLERC
La concurrence peut être supprimée ou restreinte considérablement, lorsque le nombre de fournisseurs disposant d'un droit d'accès au marché pour y fournir un service est limité de jure ou de facto. A notre sens, l'exclusion devrait comprendre les deux cas de restrictions à l'accès au marché visés à l'article XVI, paragraphe 2, lettre a, GATS sous les termes de «monopole» et de «fournisseurs exclusifs de services». La concurrence est entièrement supprimée en cas de monopole. L'article XXVIII, lettre h, GATS définit le
«fournisseur monopolistique d'un service» comme «toute personne, publique ou privée, qni sur le marché pertinent du territoire· d'un Membre est agréée ou établie formellement ou dans les faits par ce Membre comme étant le fournisseur exclusif de ce service». Il faut rappeler que le titulaire du mono-pole ne fournit le service «dans l'exercice du pouvoir gouvernemental» que pour autant que la première condition de l'article 1, paragraphe 3, lettre c, GATS, à savoir celle de l'activité exercée sur une base non commerciale, soit aussi remplie. Par ailleurs, l'accès au marché, et par conséquent la concurrence sur ce marché, sont fortement restreints dans l'hypothèse de
«fournisseurs exclusifs de services", qui sont définies à l'article VIII, para-graphe 5, GATS comme <<les cas dans lesquels, en droit ou en fait, un Membre a) autorise ou établit un petit nombre de fournisseurs de services et b) empêche substantiellement la concurrence entre ces fournisseurs sur son territoire»31. Tel est par exemple le cas si un Etat octroie un nombre limité de concessions pour la fourniture de services de ramonage, tout en liant chaque concession à un territoire exclusif.
Les Membres de l'OMe ont concrétisé l'exclusion des «services fournis dans l'exercice du pouvoir gouvernemental>, pour ce qui concerne le secteur des services financiers. Le paragraphe I.b de l'Annexe sur les services fi-nanciers, conclue à Marrakech le 15 avril 199432, exclut à ce titre trois types de services. Il s'agit d'abord des activités menées par une banque centrale ou une autorité monétaire ou une entité publique appliquant la politique moné-taire ou la politique de taux de change. Le deuxième cas est celni des activités faisant partie d'un régime de sécurité sociale institué par la loi ou de plans de retraite publics. La dernière hypothèse est celle d'autres activités menées
31 32
Pour le lien entre les notions de l'art. XVI:2 a) et l'art. VIII:5 GATS, voir Rapport de l'Organe d'appel, United States - Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gamb/ing and Betting Services, WTIDS285/ ABIR, 7 avril 2005, par. 229.
RS 0.632.20.
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Le service public en dtoit de l'OMC et de l'Union européenne par une entité publique33 pour le compte ou avec la garantie de l'Etat ou en utilisant les ressources financières de l'Etat. Toutefois, l'exclusion ne s'ap-plique pas lorsque les services fournis dans les deuxième ou troisième hypo-thèses le sont en concurrence avec d'autres fournisseurs34. Cette limitation souligne l'importance de la condition d'absence de concurrence sur le mar-ché du service en cause dans la définition des «services fournis dans l'exercice du pouvoir gouvemementab)3S.
c. Caractère restrictif de l'exclusion
Du fait des deux conditions posées par l'article l, paragraphe 3, lettre c, GATS, l'exclusion des services fournis dans l'exercice du pouvoir
Du fait des deux conditions posées par l'article l, paragraphe 3, lettre c, GATS, l'exclusion des services fournis dans l'exercice du pouvoir