fi. Les services publics en droit européen
C. Choix du prestataire chargé d'un SIEG 1. Liberté dans les modalités d'organisation
Il découle de la répartition des compétences entre la Communauté et les Etats membres que ceux-ci bénéficient d'une grande latitude pour fixer les modalités d'organisation des services d'intérêt économique général. En l'ab-sence d'harmonisation communautaire, les pouvoirs publics concernés sont, en principe, libres de décider de fournir eux-mêmes un service d'intérêt gé-néral ou de le confier à une autre entité. Néanmoins, les fournisseurs de services d'intérêt économique général, y compris les fournisseurs de services internes, sont des entreprises et sont dès lors soumis aux règles de concur-rence prévues par le traité235 •
Cette liberté des Etats est rattachée au principe de la neutralité garanti par l'article 295 CE pour ce qui est de la propriété, publique ou privée, des
23\ 232 233
234 235
Aff. C-67/96,A/bany, Rec. 1999p. 1-5751, points 107-108.
LENAERTS (2002) p. 434.
Aff. C-475/99, Ambu/anz G/ockner, Rec. 2001 p. 1-8089, points 62-63; par analogie dans une situation d'abus automatique, voir arr. C-55/96, Job Centre II, Rec. 1997 p. 1-7149, points 32-38.
KOVAR (1996) p. 502.
COMMISSION EUROPÉENNE (2004a) par. 4.3.
EVELYNE CLERC
entreprises. Il n'existe en conséquence aucune obligation de privatiser les entreprises publiques. Même si le droit de propriété fait partie des principes généraux du droit communautaire, il n'apparaît toutefois pas comme une prérogative absolue, mais doit être pris en considération par rapport à sa fonction dans la société. L'article 295 CE n'a pas pour effet de faire échap-per le régime de propriété aux règles fondamentales du traité. En d'autres termes, les Etats membres ne sauraient exciper de leurs régimes de pro-priété pour justifier des entraves aux principes de l'unité du marché intérieur et de la concurrence libre et non faussée prévus par le·traité236. Des restric-tions peuvent être apportées à l'usage du droit de propriété, à condition que ces restrictions correspondent effectivement à des objectifs d'intérêt général poursuivis par la Communauté (en particulier pour assurer une concurrence non faussée ainsi que le bon fonctionnement du marché intérieur) et ne consti-tuent pas, au regard du but poursuivi, une intervention démesurée et intolérable qui porterait atteinte à la substance même du droit ainsi garantj237. Dans l'affaire Lollomatica, la Cour de justice a considéré que la liberté d'établis-sement et la libre prestation de services sont violées lorsqu'un Etat membre - dans un appel d'offres - réserve la participation à un marché [portant sur la concession du système d'automatisation du jeu du loto
1
à des entités dont le capital est majoritairement détenu par le secteur public238. La question qui se pose est dès lors celle de savoir si cette considération s'applique aussi lorsqu'un Etat attribue directement une concession de service d'intérêt économique général.2. Octroi des concessions de services
Lorsqu'un service d'intérêt général ne peut pas être fourtti par une pluralité de prestataires, par exemple parce que seul un nombre limité ou un seul prestataire est économiquement viable, les pouvoirs publics accordent géné-ralement des droits spéciaux ou exclusifs, sous la forme de concessions de services, pour la prestation du service d'intérêt général en question pour une période déterminée. La Commission expose que, si la concurrence est ainsi exclue en aval (pour la fourniture du service), elle doit être en revanche 236
237
238
COMMISSION EUROPEENNE (2001) par. 21; .ff. C-302/97, Konle, Rec. 1999 p. 1- 3099, point 38; .ff. C-483/99, Commission cl France, Rec. 2002 p. 1-4781, point 44.
Aff. 265/87 Schriîder Rec. 1989 p. 2237, point 15; aff. C-280/93, Allemagne cl Com-mission Rec. 1994 p. 1-4973, point 78; aff. T-65/98 Van den Bergh Foods, Rec. 2003 p. II-4653, point 170.
Aff. C-272/91, Commission cl Italie, Rec. 1994 p.I-1409, points 3-13.
Le service public en droit de l'OMC et de l'Union européenne exercée en amont. Une mise en concurrence par le biais d'un appel d'offres doit être exercée pour l'attribution du droit exclusif, qui est censée garantir que les missions assignées à un service d'intérêt général seront remplies à moindre coût et de manière efficace pour la collectivité239 .
a. Régimes spéciaux
Les réglementations communautaires sectorielles peuvent prévoir des règles sur la manière dont sont attribuées les concessions.
Ainsi, la directive «service universel» prévoit que le ou les titulaires des obli-gations de service universel sur tout ou partie du tenitoire national sont dési-gnés en ayant recours à «un mécanisme de désignation efficace, objectif, transparent et non discriminatoire qui n'exclut a priori aucune entreprise.
Les méthodes de désignation garantissent que la fourniture du service uni-versel répond au critère de la rentabilité et peuvent être utilisées de manière à pouvoir déterminer le coût net de l'obligation de service universeh)240.
Dans le secteur des transports aériens241 ou maritimes242, la législation commu-nautaire exige la mise en concurrence des contrats de service public.
La Commission a proposé en juillet 2005 de réviser le règlement relatif aux services de transports de voyageurs par chemin de fer et par route243. La proposition vise à assurer la transparence dans l'attribution et les conditions d'exécution des contrats de services de transports publics terrestres ainsi qu'à clarifier le régime d'octroi de compensations pour des obligations de service public. Les collectivités peuvent choisir le mode d'organisation de leurs transports publics: elles sont libres de fournir elles-mêmes leurs trans-ports locaux ou de les confier à un opérateur externe spécialisé. Dans tous les cas, les collectivités feront leur choix en toute transparence, à l'égard de leurs électeurs et des opérateurs intéressés. La possibilité d' autoproduction 239
240 241
242 243
COMMISSION EUROPÉENNE (2001) par. 17-18.
Art. 8 par. 2 de la directive «service universeb~. supra n. 137.
Règlement (CEE) nO 2408/92 du Conseil, du 23 juillet 1992, concernant l'accès des transporteurs aériens communautaires aux liaisons intracommunautaires, JOCE 1992 L 240/1.
Règlement (CEE) nO 3577/92 du Conseil. du 7 décembre 1992, concernant l'applica-tion du principe de Ja libre circulal'applica-tion des services aux transports maritimes à I"inté-rieur des Etats membres (cabotage maritime). JOCE 1992 L 36417.
Proposition révisée de règlement du Conseil et du Parlement européen relatif am services publics de transports de voyageurs par chemin de fer, par route, COM(2005) 319, du 20.7.2005.
"!
EVELYNE CLERC
permet aux autorités publiques de fournir elles-mêmes (régie), ou via un opé-rateur interne sur lequel elles exercent un contrôle comparable à celui qu'elles exercent sur leurs propres services, des services de transports publics sans mise en concurrence préalable. Cette faculté s'applique quel que soit le mode concerné (bus, tram, métro, train, services intégrés ... ). Elle dépend toute-fois rigoureusement du respect d'une transparence accrue et de l'établisse-ment de critères précis applicables en matière de compensation des obliga-tions de service public. Elle est également soumise à une condition de cantonnement géographique de l'activité de l'autorité compétente ou de son opérateur interne, qui ne doit pas sortir de son territoire pour participer à des mises en concurrence organisées ailleurs244 • Cette deruière condition revient à introduire une exigence de réciprocité dans l'accès au marché, générale-ment inconnue dans le cadre du marché intérieur. Cette exigence, dont on trouve également trace dans la libéralisation des marchés de l'électricité et du gaiZ4S, combat le free-riding dcs champions nationaux tirant parti de barrières étatiques asymétriques. En revanche, si la collectivité publique choisit de déléguer le service de transports publics à un opérateur externe, elle doit procéder en principe par appel d'offres, sauf pour les transports ferroviaires régionaux et de longue distance où une attribution directe est possible246•
L'octroi d'un droit exclusif ou d'une compensation pour des obligations de service public se fait par un contrat de service public, dont la durée est limi-tée (8 ans maximum pour les services d'autobus, 15 ans maximum pour les services par rail), afin de permettre une évaluation continue et une améliora-tion de la qualité des transports publics247. Pour assurer la transparence, les collectivités publiques, d'une part, annoncent un an à l'avance leur intention d'attribuer (directement ou par appel d'offres) un contrat de service public et, d'autre part, publient chaque année un rapport détaillant la liste de leurs contrats de service public, les opérateurs retenus ainsi que les contreparties accordées sous forme de droit exclusif ou de compensation248 •
244 Art. 5, par. 2, du projet de règlement sur les services publics de transports, supra n.243.
245 246 247 248
Art 21 de la directive «électricité» (supra n. 141) et art. 23 de la directive «gaz» (supra
D. 140).
Art. 5, par. 3 et 6, du projet de règlement sur les services publics de transport, supra n.243.
Art. 3, par. 1 et art. 4 du projet de règlement sur les services publics de transport, supra n. 243.
Art. 7 du projet de règlement sur les services publics de transport, supra n. 243.
Le service public en droit de l'OMC et de l'Union européenne b. Distinction entre concession de services et marché public de
services
'Les concessions de services ne sont pas définies par le traité CE. Elles le sont en revanche par le droit communautaire dérivé, dans les directives. clas-siques et secteurs en matière de marchés publics249. La concession de services est «un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu'un marché public de services, à l'exception du fait que la contrepartie de la prestation des services consiste soit uniquement dans le droit d'exploiter le service, soit dans ce droit assorti d'un priX»250. Toutefois, seul l'octroi de concessions de travaux est soumis à un régime spécifique relevant de la directive c\assique251 , alors que l'octroi de concessions de services échappe entièrement aux direc-tives sur les marchés publics252. La jurisprudence constante de la Cour de justice constate aussi que les contrats de concession de service public ne relèvent pas du champ d'application des «anciennes» directives sur les mar-chés publics253. La Commission européenne a adopté une communication interprétative sur les concessions en droit communautaire en 2000, large-ment fondée sur lajurisprudence254• Elle a aussi publié en 2004 un Livre vert sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions255.
La distinction entre concession et marché public au sens strict est fondée sur le droit d'exploitation de l'ouvrage ou du service, dont sont déduits un en-semble de critères de délirnitation256. La rémunération constitue un élément 249
Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournÎtures et de services «<directive classique))), JOCE 2004 L 134/114); Directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordina-tion des procédures de passacoordina-tion des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux (<<directive secteur",), JOCE 2004 L 134/1.
Art. l, par. 4, .1. b, de 1. directive classique (supra n. 249); art. 1 par. 3 al. b de la directive secteurs (supra D. 249).
Art. 56-61 de la directive classique (supra n. 249).
Art. 17 de la directive classique (supra n. 249); art. 18 de la directive secteurs (supra n. 249).
Aff. C-324198, Telauslria, Rec. 2000 p. 1- \0745, point 57; aff. C-358/00, Buchhéindler-Vereinigung, Rec. 2002 p. 1-4685, points 21·30; aff. C-23 1103, Coname, du 21.7.2005, non encore publiée, points 9 et 16.
COMM1SS10N EUROPÉENNE (2000).
COMMISSION EUROPÉENNE (2004b).
COMMISSION EUROPÉENNE (2000) par. 2.2; aff. C-271/92, Commission cl llalie, Rec. 1994 p. 1-1409, points 7-11, 22-25 et 32; .ff. C-360/96, GemeenteArnhem cl BF!
Holding BV, Rec. 1998 p. 1-6821, points 24 S.; CLERC (2002) ad art. 5 LMl, par. 49.
EVELYNE CLERC
révélateur de la concession: elle est tirée soit exclusivement du résultat de l'exploitation, i.e. des redevances perçues par le concessionnaire auprès des usagers, soit du résultat de l'exploitation assorti d'un prix versé par la collec-tivité délégante. Dans cette seconde hypothèse, le «prix» versé par la collectivité publique constitue souvent une forme de subvention destinée à abaisser le prix final du service pour les usagers ou à compenser des obliga-tions de service public imposées au prestataire. La concession se caractérise par un transfert de la responsabilité d'exploitation du service au concession-naire (aspects techniques, financiers et de gestion, investissements et amor-tissements). La concession porte normalement sur des activités qui, de par leur nature, leur objet et les règles auxquelles elles sont soumises, sont sus-ceptibles de relever de la responsabilité de l'Etat et qui peuvent faire l'objet de droits exclusifs ou spéciaux. Enfin, la ligne de partage déterminante entre concession et marché public réside en ce que le concessionnaire assume le risque économique lié au service en cause (établissement du service et son exploitation), alors que l'adjudicataire d'un marché cherche son bénéfice dans le contexte plus limité du prix qu'il perçoit du pouvoir adjudicateur257 •
c. Régime d'octroi des concessions selon les règles du traité
Même si les concessions de services ne sont pas visées par les directives marchés publics, elles sont soumises aux règles et aux principes du traité, dans la mesure où elles sont octroyées par le biais d'actes imputables à l'Etat, et ont pour objet la prestation d'activités économiques. Peu importe que l'acte d'attribution soit de type contractuel ou unilatéral. Lorsqu'une concession arrive à terme, son renouvellement est assimilable à une nouvelle concession258• Or, l'attribution d'une concession de service comporte les mêmes risques de protectionnisme ou de discrimination entre les soumission-naires que la passation d'un marché public au sens strict.
L'affaire Telaustria porte sur l'attribution par TelekomAustria d'un marché à l'entreprise privée Herold Business Data AG, pour la fabrication, publica-tion et diffusion des annuaires téléphouiques (pages blanches) sur supports imprimé et électronique. Herold Business n'est pas payé par Telekom Austria, mais obtient le droit d'exploiter commercialement sa prestation pour se rétribuer, grâce à la publicité et à la vente de l'accès par voie électronique.
257 258
COMMISSION EUROPÉENNE (2000) par. 2.2; SOUTY (2003) p. 128.
COMMISSION EUROPÉENNE (2000) par. 2.4.
Le service public en droit de l'OMC et de l'Union européenne Deux concurrents firent recours en invoquant le non-respect des procédures de passation des marchés publics. Après avoir constaté que les concessions de service public ne relèvent pas du champ d'application de la directive mar-chés publics en cause, la Cour a observé les entités adjudicatrices restent néanmoins tenues de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier.
Ce principe implique, notamment, une obligation de transparence, qui permet au pouvoir adjudicateur de s'assurer que ledit principe est respecté. Cette obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l'impartialité des procédures d 'adjudication259 • Les principes régissant la liberté d'établissement et la libre prestation de services doivent aussi être respectés lors de l'attribution de concessions de services26O.
La Commission a résumé le régime découlant des dispositions pertinentes du Traité dans les obligations suivantes:
<glXation des règles applicables à la sélection du partenaire privé, publicité adéquate relative à ['intention d'octroyer une concession et aux règles prési-dant à la sélection afin de permettre un contrôle de l'impartialité tout au long de la procédure. mise en concurrence réelle des opérateurs potentielle-ment intéressés et/ou en mesure d'assurer l'accomplissement des tâches en question, respect du principe d'égalité de traitement de tous les participants tout au long de la procédure, atijudication sur la base de critères objectift et non discriminatoires»261.
Bien qu'eUe ne soit pas soumise aux directives marchés publics, l'attribution des concessions de services en suit de facto les principes essentiels, sous une forme moins formalisée. Ainsi, l'obligation d'un degré de publicité adé-quat rejoint implicitement l'obligation de mise en concurrence par appel d'offres. Dans l'affaire Coname, la Cour a jugé que l'attribution directe de la concession, en l'absence de toute transparence, constitue une discrimina-tion indirecte selon la nadiscrimina-tionalité à l'encontre des entreprises intéressées si-tuées dans d'autres Etats membres, qui n'ont aucune possibilité réeUe de manifester leur intérêt pour obtenir une telle concession. La transparence exigée, sans nécessairement impliquer une obligation de procéder à un appel
259 260 261
Aff. C-324/98, Telaustria, Rec. 2000p. 1-10745, points 57-62.
Aff. C-231/03, Coname, du 21.7.2005, non encore publiée, points 15-26.
COMMISSION EUROPÉENNE (2004b) par. 30.
EVELYNE CLERc
d'offres, doit être, notamment, de nature à pennettre qu'une entreprise si-tuée dans autre Etat membre puisse avoir accès aux infonnations adéquates relatives à la concession avant que celle-ci soit attribuée de sorte que, si cette entreprise l'avait souhaité, elle aurait été en mesure de manifester son intérêt pour obtenir cette concession262•
La Commission évoque dans sa commnnication interprétative de 2000 la problématique particulière posée par l'octroi de concession in-house, à savoir les situations dans lesquelles existent entre le concédant et le concession-naire une fonne de délégation interorganique qui ne sort pas de la sphère administrative du concédant263 • Cette problématique, qui a surgi en premier lieu dans le cadre de marchés publics, se pose en tennes identiques pour les concessions. En matière de marchés publics in-house, la Cour a jugé qu'une mise en concurrence n'est pas nécessaire dans l'hypothèse où le pouvoir adjudicateur exerce sur l'entité adjudicataire distincte de lui un contrôle ana-logue à celui qu'il exerce sur ses propres services et où cette entité réalise l'essentiel de son activité avec la ou les autorités publiques qui la détiennent264•
L'affaire Stadt Halle a en revanche exclu toute possibilité de situation in-house lorsqu'un pouvoir adjudicateur entend passer un marché avec une société d'économie mixte (SEM). D'une part, la participation, rut-elle mino-ritaire, d'une entreprise privée dans le capital d'une société à laquelle parti-cipe également le pouvoir adjudicateur en cause exclut que ce pouvoir adju-dicateur puisse exercer sur la société d'économie mixte un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services. D'autre part, une attribution directe à la SEM impliquerait une distorsion de concurrence et porterait at-teinte à l'égalité de traitement des concurrents, en favorisant l'entreprise privée actionnaire de la SEM par rapport à ses concurrents265 • Dans une affaire posant la question des accords de collaboration interadministratifs, la Cour a jugé que la législation espagnole ne saurait exclure a priori du champ d'application des règles sur les marchés publics tous les cas où un marché est attribué à une autre collectivité publique ou à une entreprise dominée par une collectivité publique266.
262 263 264 265 266
Aff. C-23 1/03, Coname, du 21.7.2005, non encore publiée, points 16-19 et 21.
COMMISSION EUROPÉENNE (2000) par. 2.4.
Aff. C-107/98, Teeka/, Rec. 1999 p. 1-8121, point 50.
Aff. C-26/03, Stadt Halle, du Il.1.2005, non encore publiée, points 49-52.
Aff. C-84/03, Commission d Espagne, du 13.1.2005, non encore publiée, points 33-40.
Le service public en droit de l'OMC et de l'Union européenne La jurisprudence sur les marchés publics in-house est, à notre avis, transposable aux situations de «concession in-house», en raison de la très grande proximité des règles d'attribution applicables dans les deux cas. La Commission semble partager cet avis. En effet, la proposition de nouveau règlement sur les services publics de transports terrestres assimile à une situation d 'autoproduction en régie les cas où les pouvoirs publics attribuent directement un contrat de service à un «opérateur inteme»267, défini comme (<Une entité juridiquement distincte sur laquelle "autorité compétente exerce un con/rôle complet el analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services.
Auxfins de déterminer l'existence d'un tel contrôle, des éléments tels que le niveau de présence au sein des organes d'administration, de direction ou de surveillance, les spécifications y relatives dans les statuts, la propriété, l'in-fluence et le contrôle effectifs sur les décisions stratégiZues et sur les
déci-sions individuelles de gestion doivent être considérés»2 8.
La Cour a franchi ce pas dans l'affaire Coname relative à l'attribution di-recte d'une concession pour les services de distribution du gaz à une société d'économie mixte, dont les capitaux étaient majoritairement détenus par dif-férentes communes de la province, et notamment à hauteur de 0.97% par la commune attribuant la concession, et minoritairement par des partenaires privés. La Cour a refusé de considérer une telle structure comme in-house, au double motif que le concessionnaire était une société ouverte en partie au
La Cour a franchi ce pas dans l'affaire Coname relative à l'attribution di-recte d'une concession pour les services de distribution du gaz à une société d'économie mixte, dont les capitaux étaient majoritairement détenus par dif-férentes communes de la province, et notamment à hauteur de 0.97% par la commune attribuant la concession, et minoritairement par des partenaires privés. La Cour a refusé de considérer une telle structure comme in-house, au double motif que le concessionnaire était une société ouverte en partie au