Financement des services d'intérêt général

1. Problématique

L'article 16 CE dispose que la Communauté et les Etats membres veillent à ce que les services d'intérêt économique général fonctionnent sur la base de

«conditions qui leur permettent d'accomplir leurs missions». De nombreux services d'intérêt économique général ne peuvent être foumis de façon ren-table sur la seule base des mécanismes du marché, de sorte que des 267

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An.-S, par. 2, de la proposition de règlement relatif aux services publics de transports terrestres, supra n. 243.

Art. 1 point (g) de la proposition de règlement relatif aux services publics de trans-ports terrestres, supra n. 243.

Aff. C-23l/03, Coname, du 21.7.2005, non encore publiée, points 23-26. Pour une critique du régime des concessions, voir DURVIAUx/THIR10N (2004) p. 21-27.

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EVELYNECiERc

dispositions spécifiques sont nécessaires pour assurer l'équilibre financier du fournisseur. Selon les traditions historiques et les caractéristiques de chaque service d'intérêt économique général, les Etats membres appliquent diffé-rents mécanismes pour compenser le surcoût résultant d'une mission d' inté-rêt général: l'aide financière directe via le budget de l'Etat, l'octroi de droits spéciaux ou exclusifs, les contributions des opérateurs concurrents sur le marché notamment via un fonds de service universel, l'imposition d'un tarif moyen uniforme ou des cotisations basées sur un système de solidarit&70.

Le financement public direct par le biais des ressources budgétaires de l'Etat (sous forme de subventions, d'avantages fmanciers, de réduction d'impôt, ... ) est plus transparent et plus respectueux du jeu de la concurrence que le soutien indirect représenté par l'octroi d'un droit spécial ou exclusif ou par l'extension de ce droit exclusif à des prestations voisines dissociables de celles relevant du service d'intérêt économique général271 . Par ailleurs, un financement direct par des aides étatiques, et finalement supporté par l'en-semble des contribuables, paraît plus équitable au regard de l'objectif de solidarité sociale et territoriale poursuivi par les SIEG qu'un droit exclusif alloué à l'entreprise chargée d'une mission d'intérêt économique général et dont le surcoût est supporté par les seuls utilisateurs du service en cause2⁷²•

Si l'octroi ou l'extension d'un monopole ou d'un droit exclusif reste souvent préféré, c'est probablement parce qu'il s'agit de la façon la plus indolore, ou la plus cachée, de financer des obligations de service public, sans que l'Etat ait à y consacrer des ressources budgétaires, puisqu'en fait ce sont les consommateurs qui fmancent le service public. La nécessité de transparence et le manque de données empiriques ont conduit la Commission à mettre en place un système d'évaluation des performances des services d'intérêt éco-nomique général273. L'évaluation de tous les SIEG indépendamment de leur mode d'organisation devrait permettre un étalonnage sous la forme de «best practices», permettant un choix informé entre les modes de compensation par le biais de fmancement direct ou par celui d'octroi de droits exclusifs.

En règle générale, et sous réserve d'une harmouisation communautaire sec-torielle, les Etats bénéficient d'une grande marge d'appréciation au moment

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COMMISSION EUROPÉENNE (2003.) par. 85-86.

LENAERTS (2002) p. 436; COMMISSION EUROPÉENNE (2003.) par. 87.

LENAERTS (2002) p. 436.

Note méthodologique de la Commission européenne pour l'évaluation horizontale des services d'intérêt économique génér.l, du 18.6.2002, COM(2002) 331.

Le service public en droit de l'OMC et de l'Union européenne de décider de l'opportunité et des moyens de fmancer la fourniture de leurs services d'intérêt économique général. Ils sont néanmoins tenns de veiller à 'ce que leur système ne provoque pas de distorsion de concurrence entre opérateurs concurrents et doivent éviter toute surcompensation qui consti-tuerait une aide d'Etat contraire à l'article 87 CE, respectivement à l'ar-ticle 73 CE dans le secteur des transports. Il incombe à la Commission, en sa qualité de gardienne des traités, de veiller au respect de ces règles dans l'intérêt des contribuables et de l'économie dans son ensemb lel7 •.

2. Réglementation communautaire sectorielle

Dans certains secteurs, le droit communautaire dérivé a établi des règles spécifiques pour le financement du surcoût lié aux obligations de service public.

Pour les communications électroniques, la directive «service universeh> im-pose aux Etats membres de supprimer les droits spéciaux ou exclusifs et de réaliser la pleine libéralisation, mais elle prévoit la possibilité de créer un fonds alimenté par les contributions des opérateurs du marché pour couvrir le surcoût lié à la fourniture d'un service universel^27s• La directive sur les services postaux autorise le maintien d'un certain monopole ainsi que la créa-tion d'un fonds de service universel aux fins de financement du service postaj276. Dans le secteur du transport aérien, les Etats membres peuvent accorder une licence temporaire exclusive sur la base d'un appel d'offres ouvert en vue d'assurer un service régulier sur certaines routes pour lesquelles le marché n'offre pas un service adéquat²⁷⁷

Dans le secteur des transports publics terrestres, l'article 73 du traité constitue une lex specialis à l'article 86, paragraphe 2, CE. Il établit des règles applicables aux compensations de service public du secteur des transports terrestres. Les règles communautaires de droit dérivé adoptées

21.

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COMMISSION EUROPÉENNE (2004a) par. 4.2.

Art. 13 de la directive «service universeh>, supra D. 137. La Cour de justice a condamné la France à réformer son système de calcul des coûts du service universel. déterminant le montant versé par les opérateurs de télécommunications français pour alimenter le fonds de service universel, afin de prendre en compte les avantages immatériels perçus par l'opénIteurqui gère le service univernel (comme le gain en tenne d'image de marque);

afr. C-146/00, Commission cl France, Rec. 2001 p. 1-9767.

Art. 7 et 9. par. 4, de la directive postale, supra n. 138.

Art. 4 du règlement (CEE) nO 2408/92, supra n. 139.

EVELYNE CLERC

en 1969²⁷⁸ font actuellement l'objet d'une proposition de révision complète, déjà évoquée dans cette contribution en relation avec l'attribution de contrats de service public279. Lajurisprudence récente fixant le cadre de la compati-bilité des compensations financières versées pour des obligations de service public avec les règles communautaires sur les aides d'Etat²⁸⁰ a engendré une insécurité juridique qui doit être levée par l'adoption d'un nouveau cadre transparent pour l'octroi et la compensation des obligations de service public.

La proposition de nouveau règlement oblige les collectivités publiques qui établissent des obligations de service public à les décrire dans un contrat de service public, en précisant le cas échéant la nature des contreparties (finan-cement ou droits exclusifs). Conformément à l'arrêt Altmark, le contrat de service public doit préciser, outre les obligations de service public, les moda-lités de calcul de la compensation fmancière et le mode de répartition des coûts et des recettes, cela afin d'éviter toute surcompensation²⁸¹ . Lorsque le pouvoir public ne confie pas le service de transport à un opérateur externe, mais opte pour l'autoproduction (par une attribution directe en régie ou via un opérateur inteme),le versement d'une compensation financière doit res-pecter les conditions et modalités de calcul détaillées dans une annexe au projet de règlement282.

Dans le domaine de la radiodiffusion de service public, le Protocole (nO 32) annexé au traité d'Amsterdam adopté le 2 octobre 1997²⁸³ prévoit que

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<<Les dispositions du traité instituant la Communauté européenne sont sans préjudice de la compétence des États membres de pourvoir au financement du service public de radiodiffusion dans la mesure où ce financement est ac-cordé aux organismes de radiodiffusion aux fins de l'accomplissement de la mission de service public telle qu'elle a été conférée, définie et organisée par chaque Etat membre et dans la mesure où ce financement n 'altère pas les Règlement (CEE) n° 1191/69 du Conseil du 26 juin 1969 relatifA l'action des Etats membres en matière d'obligations inhérentes à la notion de service public dans Je domaine des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable.

JOCE 1969 L 156/1, modifié en dernier lieu par le règlement (CEE) nO 1893/91, JOCE 1991 L 169/1

Voir supra Il, C, 2, a ainsi que le projet de règlement sur les services publics de transports, supra n. 243.

280 Aff. C-280/00,Altmark, Rec. 2003 p. 1-7747; dans le sectcurdes transports régionaux

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par autobus, voir aff. T-157/01, Danske Busvognmaend (<<Combus»), du 16.3.2004, non encore publiée.

Art. 4 et 6 du projet de règlement sur les services publics de transports, supra n. 243.

Art. 6, par. l, du projet de règlement sur les services publics de transports, supra n.243.

Le service public en droit de l'OMC et de l'Union européenne conditions des échanges el de la concurrence dans la Communauté dans une mesure qui serait contraire à / 'intérêt commun, étant entendu que la réalisa-tion du mandat de ce service public doit être prise en compte».

La Conunission a adopté en 2001 une communication concernant l'application aux services publics de radiodiffusion des règles relatives aux aides d'Etat284•

Cette communication interprète les principes découlant de l'article 16 CE sur les SlEG, des articles 86, paragraphe 2, et 87 CE sur les aides d'Etat et du Protocole précité et en concrétise l'application pour le fmancement du service public de radiodiffusion.

3. Régime général découlant des règles du traité

Le financement direct du surcoût généré par des obligations de service pu-blic n'est pas considéré comme une aide d'Etat au sens de l'article 87, para-graphe l, du traité CE, pour autant que l'avantage octroyé n'excède pas les surcoûts effectivement encourus. L'octroi d'une compensation financière ne confère en effet aucun avantage à l'entreprise cn cause, mais sert au contraire à éviter un désavantage économique dont celle-ci souffrirait par rapport à ses concurrents non soumis aux mêmes obligations²⁸⁵. L'intervention des autorités publiques fmit donc par être économiquement neutre pour l'entre-prise en cause, qui ne tire ni avantage de la compensation, ni désavantage de l'imposition des obligations de service public²⁸⁶. En revanche, la sur-compensation d'obligations de service public constitue une aide d'Etat, et . pose de surcroît le risque ultérieur de subventions croisées

anticoncurren-tielles des activités de l'entreprise en cause non soumises aux obligations de service public.

Dans

Un

arrêt de principe Altmart<2⁸⁷, confirmé par la suite2⁸⁸, la Cour de justice a fixé les conditions dans lesquelles les compensations de service public ne constituent pas des aides d'Etat, de sorte que les articles 87 et 88 du traité ne s'y appliquent pas et qu'elles n'ont pas à être notifiées. Cette affaire opposait deux petits opérateurs de transports publics d'une région

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Protocole (no 32) sur le système de radiodiffusion pub1ique dans les Etats membres, annexé au traité instituant la Communauté européenne, JOCE ] 997 C 340/1.

IOCE 200 1 C 320/5.

Aff. C·53/00, Ferring, Rec. 2001 p. 1-9067, point 27.

LENAERTS (2002) p. 435.

Aff. C-280/00, Altmark, Rec. 2003 p. 1-7747.

Aff. C-126/01, GEMO, Rec. 2003 p. 1- 13769; aff.jtes C-34/01 à C-38/0 l, Enirisorse, Rec. 2003 p. 1-14243.

EvELYNE CLERc

allemande. L'un des deux s'est vu octroyer des licences d'exploitation de certaines lignes de bus sans appel d'offres. L'autre, s'estimant lésé, a contesté cet octroi et attaqué les compensations que son concurrent avait reçues des pouvoirs publics. Les conditions, cumulatives, fixés par l'arrêtAltmarksont au nombre de quatre289:

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(i) "Premièrement, l'entreprise bénéficiaire doit effectivement être chargée de l'exécution d'obligations de service public et ces obligations doivent être clairement définies. [. .. ]

(ii) Deuxièmement, les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation doivent être préalablement établis de façon objective et trans-parente, afin d'éviter qu'elle comporte un avantage économique susceptible

de favoriser l'entreprise bénéficiaire par rapport à des entreprises concur-rentes. Aussi, la compensation par un Etat membre des pertes subies par une entreprise sans que les paramètres d'une telle compensation aient été préala-blement établis, lorsqu'il s'avère a posteriori que l'exploitation de certains services dans le cadre de l'exécution d'obligations de service public n ^Ja pas été économiquement viable, constitue une intervention financière qui relève de la notion d'aide d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité.

(iii) Troisièmement, la compensation ne saurait dépasser ce qui est néces-saire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations. Le res-pect d'une telle condition est indispensable afin de garantir que n'est ac-cordé à l'entreprise bénéficiaire aucun avantage qui fausse ou menace de fausser la concurrence en renforçant la position concurrentielle de cette

entreprise.

(iv) Quatrièmement, lorsque le choix de l'entreprise à charger de l'exécu-tion d'obligal'exécu-tions de service public, dans un cas concret, n'est pas effectué dans le cadre d'une procédure de marché public permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collecti-vité, le niveau de la compensation nécessaire doit être déterminé sur la base d'une analyse des coûts qu'une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée en moyens de transport afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourns pour exécuter ces obligations, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations.»

Aff. C-280/00, Altmark, Rec. 2003 p. 1-7747, points 88-94. Lajurisprudence Altmark a donné lieu en doctrine à d'innombrables commentaires dont le traitement sortirait du cadre de cette contribution. Le lecteur se reportera, notamment à SANTAMATOIPESARESI (2004); ALEXIs (2002); BRACQ (2004); RIzzA (2003); BOVIS (2005a); id (2005b).

Le service public en droit de l'OMC et de l'Union européenne La consultation publique menée sur le Livre vert sur les services d'intérêt général a montré un besoin de renforcement de la sécurité juridique et de la 'prévisibilité en ce qui concerne l'application des règles en matière d'aides d'Etat à la compensation d'obligations de service public. La demande est particulièrement pressante de la part des pouvoirs publics au niveau local.

Les conditions posées par la jurisprudence Altmark étant de surcroît peu fréquemment remplies cumulativement, la Commission a entrepris une ac-tion visant à clarifier et encadrer l'applicaac-tion des règles communautaires sur les aides d'Etat aux compensations d'obligations de service public.

Les propositions soumises par la Commission instaurent un système à quatre piliers. D'abord, les compensations d'obligations de service public qui rem-plissent les conditions de l'arrêtAltmarkne constituent pas des aides d'Etat selon l'article 87, paragraphe l, CE. En deuxième lieu, un projet de décision prévoit que sont exemptées de l'obligation de notification préalable les compensations qui constituent des aides selon l'article 87 paragraphe 1 CE, mais qui bénéficient de l'exception de l'article 86, paragraphe 2, CE en rai-son du fait qu'elles rai-sont nécessaires à l'exercice de missions d'intérêt économique général. Cette proposition de décision, adoptée par la Commis-sion sur la base du pouvoir qui lni est délégué par l'article 86, paragraphe 3, CE, s'applique d'abord aux compensations d'un montant relativement mineur, à savoir les compensations inférieures à 30 millions d'euros par an, à condi-tion que leurs bénéficiaires réalisent un chiffre d'affaires annuel inférieur à 100 millions d'euros. En outre,la décision bénéficie aussi aux compensations accordées aux hôpitaux et aux entreprises de logement social, indépendam-ment des montants concernés, tout comme aux compensations accordées pour les liaisons maritimes avec les îles et ou aéroports ou ports qui ne dé-passent pas certains seuils en termes de nombre de passagers. Pour que l'aide bénéficie de la dérogation de l'article 86, paragraphe 2, CE, il faut que l'entreprise soit chargée d'un service d'intérêt économique général impli-quant des obligations de service public clairement défmies et qu'il n'y ait pas de surcompensation²⁹⁰• Le troisième pilier consiste en un projet d'encadre-ment communautaire des compensations qui constituent des aides d'Etat selon l'article 87, paragraphe l, CE et qui sont soumises à l'obligation de notification

290 Projet de décision de la Commission du 15 juillet 2005 concernant l'applicacÎon des dispositions de l'article 86, paragraphe 2, du traité aux aides d'Etat sous forme de compensations de service public octroyées à cenaines entreprises chargées de la ges-tion de servÎces d'intérêt économique général.

EVELYNE CLERc

préalable, mais qui sont susceptibles de bénéficier au cas par cas de la déro-gation prévue à l'article 86, paragraphe 2, CE. Les compensations entrant dans cette catégorie doivent être notifiées à la Commission en raison des risques plus élevés de distorsion de concurrence qu'elles présentent (notam-ment en raison de leur montant). Elles peuvent bénéficier de la dérogation de l'article 86, paragraphe 2, CE lorsque l'entreprise en cause est chargée d'un réel service d'intérêt économique général et que l'acte étatique précise les obligations de service public et les modalités de calcul de la compensation, et pour autant qu'il n'y ait pas de surcompensation²⁹¹• Le quatrième pilier est négatif. Il englobe les compensations qui excèdent les coûts des obligations de service public ou qui sont utilisées par les entreprises en cause sur d'autres marchés ouverts à la concurrence (subventions croisées). Du fait de la dis-torsion de concurrence provoquée, ces aides sont incompatibles avec les règles sur les aides d'Etat du traité.

Enfin, la Commission propose de préciser la directive 801723/CEE relative à la transparence des relations financières entre les Etats membres et les en-treprises publiques²⁹²• Cette directive impose aux entreprises concernées une obligation de tenir des comptes séparés pour leurs différentes activités, de façon que l'absence de compensation excessive et a fortiori de subventions croisées puisse être vérifiée. Dans la version en vigueur de la directive, les entreprises visées sont les entreprises titulaires de droits spéciaux ou exclu-sifs accordés par un Etat membre au sens de l'article 86, paragraphe 1, CE ou qui sont chargées de la gestion d'un service d'intérêt général au sens de l'article 86, paragraphe 2, CE, et reçoivent une aide d'Etat sous quelque forme que ce soit en relation avec ce service, et qui exercent d'autres activités. La directive modifiée devrait s'appliquer à ces entreprises lors-qu'elles reçoivent une compensation pour service public, quelle que soit la qualification juridique de celle-ci, c'est-à-dire même si la compensation ne constitue pas une aide d'Etat au sens de l'arrêt Altmark.

291 292

Document de 1. Commission DGCOMP/IlID(2005)179.

JOCE 1980 L 195/35, directive modifiée en dernier lieu par la Directive 2000/52/CE, JOCE 2000 L 193/75.

Le service public en droit de l'OMC et de l'Union européenne

Conclusion

~mplexe et en évolution constante dans tous les Etats, la réalité des services d'intérêt général a été comparée à une tour de Babel. La difficulté de son encadrement dans le droit OMC ou au niveau de l'Union européenne en est le reflet. La diversité des traditions culturelles et des conditions économiques au plan international impose le recours à une solution pragmatique, basée sur une ouverture à géométrie variable en fonction des choix effectués par chaque Etat, et dans le respect de la souveraineté réglementaire de ceux-ci. Le droit européen n'impose pas un démantèlement des services d'intérêt général.

Dépassant le débat essentiellement politique sur les modes d'organisation des entités fournissant des SIEG, il protége les missions de service public. La constitution économique européenne concilie l'efficacité du marché et de la concurrence avec les dérogations nécessaires à assurer la viabilité écono-mique des entités chargées d'obligations de service public. En minimisant les coûts d'allocation et de fmancement des services d'intérêt économique gé-néral, elle en garantit la pérennité au bénéfice des consommateurs et de la compétitivité de l'économie européenne.

EVELYNECrERc

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How do Public Procurement and State Aids Interact to Dernarcate between

How do Public Procurement and State Aids Interact to Dernarcate between

Dans le document Le service public : Journée de droit administratif 2005 (Page 104-118)