Les tâches de la Confédération et des cantons

l'exemple de la santé

C. Les tâches de la Confédération et des cantons

J. Répartition des compétences selon la Constitution fédérale En ce qui concerne l'étendue de l'intervention étatique dans le domaine de la santé, la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.)? apporte des indices intéressants. L'article 10 consacre indirectement le droit à la santé, protégé au sens de droit à la vie et de droit au respect de l'intégrité physique et psychique. De même, le droit de toute personne à bénéficier des soins exigés par son état de santé est mentionné comme but social de l'Etat à l'article 41.

Selon l'article 12, ce droit aux soins constitue même, à certaines conditions, un droit fondamental justiciable pour les personnes qui se trouvent en situa-tion de détresse. En tenue d'attribusitua-tion de compétences à la Confédérasitua-tion, les articles 117 à 120 concernent directement la santé, La Confédération a ainsi reçu le mandat constitutionnel de légiférer en matière d'assurance-maladie et d'assurance-accidents (art, 117) et de protection de la santé, notamment dans le domaine des denrées alimentaires, des produits thérapeu-tiques, de la luite contre les épidémies et les maladies graves et très répan-dues et de contrôle des produits ionisants (art, 118). En outre, il convient de ne pas oublier ses compétences dans des domaines plus récents liés au déve-loppement de la médecine, notamment en matière de procréation médicale-ment assistée, de transplantation d'organes et de génie génétique (art. 119, 1I9a et 120).

Les compétences de la Confédération ont tendance aujourd'hui à s'étendre, par exemple dans les domaines de la réglementation de la fonuation profes-sionnelle et de la libre circulation, La préparation d'un article constitutionnel octroyant à la Confédération une compétence en matière de recherche bio-médicale doit également être mentionnée. Cette extension ne se fait toute-fois pas nécessairement en défaveur des cantons, qui conservent encore de larges compétences en matière de santé, mais traduit plutôt les importants changements dans ce domaine et résulte aussi de la complexification crois-sante de notre société «post-moderne». En dépit de cette évolution en faveur de la Confédération, le domaine de la santé reste fragmenté, rendant prati-quement impossible l'établissement d'une véritable politique de la santé dans notre pays&. Ceci explique, si besoin est, que la santé n'apparaît nulle part

RS \01.

Cf. FELIX HAFNER, «Staatsaufgaben und ôffentliche Interessen - ein (un)gekHirtes VerWiltnis?n, Bas/er Jurislische Mitteilungen 612004, p. 286·287.

Do~QUESPRUMONT

dans le récent rapport du Conseil fédéral sur le service public dans le do-maine des infrastructures⁹, alors que, comme nous le verrons, le maintien d'un service public dans le domaine des soins entre dans les tâches obliga-toires, voire exclusives de l'Etat. La définition des compétences de l'Etat - Confédération, cantons, voire communes - ne permet cependant pas en soi de déterminer ce que doit être le service public, mais indique uniquement un champ du possible. Il convient ainsi d'approfondir notre analyse en ce qui concerne les tâches de l'Etat.

2. Administration de police

Dans les limites de leurs compétences respectives, la Confédération et les cantons assument en premier chef des tâches de police sanitaire. Il s'agit de tâches exclusives dans la mesure où seul l'Etat est en mesure d'apporter les garanties nécessaires pour préserver la santé de la population. Historique-ment, l'intervention de l'Etat remonte, dans ce domaine, à la période classiquelO . Ce champ d'activité porte d'abord sur le contrôle de l'environ-nement physique. S'il est trop long d'énumérer ici l'ensemble des lois fédé-rales et cantonales concernées, certaines d'entre elles, qui s'inscrivent en continuité avec l'article 118 Cst., peuvent néanmoins être mentionnées à titre d'exemple: la loi fédérale sur les épidémies du 18 décembre 1970 (LEp)l1, la loi fédérale sur les denrées alimentaires du 9 octobre 1992 (LDAl)12 ou en-core la loi fédérale sur les produits thérapeutiques du 15 décembre 2000 (LPTh)ll. Les autorités cantonales assument non seulement la mise en œuvre du droit fédéral, mais également des tâches plus larges, notamment en ma-tière de contrôle des professionnels de la santé et des institutions de santé.

Ces tâches prennent des formes variées, allant de l'exigence d'autorisation de pratique, d'exploitation ou de vente de certains produits à un régime de surveillance et d'inspections, sans oublier l'application de sanctions en cas

Il 12 13

Rapport du Conseil fédéral, Le service public dans le domaine des infrastroclures, FF 2004, p. 4309 ss.

Pour un bref aperçu historique de l'engagement des autorités en matière de police sanitaire, consulter DoMINIQUE SPRUMONT, GuILLAUME RODUIT, «La législation sanitaire fribourgeoise: une législation en mouvemenb>, RFJ(numéro spécial), Le droit en mouvement, Fribourg, 2002, p. 329·349; cr. également THiERRY TANQUEREl,

«L'évolution du système genevois de surveillance des professions médicales», Revue de la recherche juridique, droit prospectif, XXX-I 07, 200S, p. 383-393.

RS 818.101.

RS817.0.

RS 812.21.

!

1 !:

Le service public et les services d'intérêt public

de violation de la loi. Elles sont assurées principalement par les services cantonaux de santé publique.

parallèlement aux services de santé publique Ou services de la santé, il convient de mentionner le rôle des médecins cantonaux, institués par la LEp, des pharmaciens cantonaux, chargés notamment de l'exécution de la LPTh, et des chimistes cantonaux, dont les tâches relèvent principalement de la LDAI. Ces autorités ne sont pas nécessairement intégrées dans les services cantonaux de la santé. Elles restent cependant généralement rattachés aux Départements ou aux Directions de la santé publique.

Bien que les tâches de police sanitaire constituent des tâches exclusives de l'Etat, il Y a lieu de signaler qu'elles n'échappent pas à certaines formes de délégation de compétence aux administrés et de participation du secteur privé.

Ainsi, dans les domaines des dispositifs médicaux ou des denrées alimen-taires, la protection de la santé des consommateurs est principalement assu-rée par des mesures d'autocontrôle, les services de l'Etat se limitant à une fonction réglementaire et de surveillance. De même, dans la lutte contre les épidémies, les médecins sont intégrés dans les structures de contrôle de l'Etat par le biais de l'obligation d'annoncer certaines maladies graves. Cette inté-gration va d'ailleurs parfois au-delà d'un simple devoir d'information et peut ainsi se traduire par une obligation de participer à des services de garde^l4, afin de garantir la continuité des soins dans une région, ainsi qu'à des services en cas de catastrophe. Il y a, dans ce dernier cas, une véritable réquisition des professionnels de la santé. Ceux-ci sont directement placés sous l'auto-rité des services compétents de l'Etat, ce qui ne se fait pas sans poser pro-blème, notamment sous l'angle de la responsabilité. Il existe ainsi un besoin urgent de clarifier la responsabilité des médecins engagés dans une campa-gne de vaccination imposée par les autorités cantonales sur la base de la LEpI5. Les médecins sont-ils toujours soumis au régime de responsabilité civile de droit privé ou doivent-ils être considérés comme des agents de l'Etat?

Ces exemples illustrent en tout cas que, même dans le domaine de l'adminis-tration de police, l'exécution de certaines tâches ne relève pas exclusive-ment du droit public.

A ce propos, cf. DoMINIQUE SPRUMONT, JEAN PERRENOUD. «Organisation des services de garde dans le canton de Genève: de lege lata, de lege ferenw>, RSDS 7/2005 (à paraître).

Cf. CHRISTOPH MÜLLER, «L'énigme de la responsabilité des cantons pour les lésions post·vaccinales, commentaire de l'ATF 12911353», RSDS 2/2004, p. 9-12.

167

DoMINIQUE SPRUMONT

Toujours en matière de police sanitaire, il paraît intéressant de mentionner ici un arrêt (non publié) de la IIème Cour de droit public du Tribunal fédéral du 4 juillet 2003¹6. Dans cette affaire, le Tribunal fédéral est saisi d'un recours de droit public déposé par une Commission d'éthique de la recherche organi-sée sous forme de S.à.r.l. (sic) contestant le fait de ne plus pouvoir poursui-vre ses activités suite à la création de la commission d'éthique commune pour les cantons de Bâle-Ville et Bâle-Campagne (EKBB). Il faut savoir qu'en matière de recherche biomédicale, plus particulièrement d'essais clini-ques de médicaments, la règle exige que tout projet soit soumis pour avis favorable à une commission d'éthique de la recherche avant de pouvoir débuterl7. Le rôle de la commission est d'assurer la protection des sujets de recherche, en vérifiant notamment la qualité scientifique du projet et en ap-préciant son acceptabilité sous l'angle de l'éthique. Ces commissions ont longtemps reposé sur une base volontaire. Dans un processus entamé au début des années nonante, elles ont ensuite été intégrées dans les organes étatiques de contrôle de la recherche. L'arrêt en question est particulière-ment intéressant dans la mesure où il précise la nature des responsabilités des commissions et de l'Etat. La question centrale de l'arrêt est de savoir si la commission offre véritablement un service aux chercheurs, service qui serait alors garanti aussi bien par la liberté du commerce que par les règles de libre circulation qui en découlent. Le Tribunal fédéral a toutefois rejeté une telle interprétation en estimant que: <<Es geht nicht um Dienstleistungen.

die im Prinzip von jedem über die notigen Fiihigkeiten verfügenden Anbieter erbracht werden konnen und damit grundsiitzlich auch grenzüberschreitend zugelassen werden müssen (vgl. Art. 19 des Anhangs zum FZA). Die Ethikkommission erfüllt im Auftrag des Staates eine spezielle hoheitliche Kontrol/funktion. die nicht beliebig vielen lnteressenten ofJen stehen kann». Mais le Tribunal fédéral a également précisé que «Wenn der Staat für klinische Versuche eine derartige besondere Kontrolle vorschreibt. kann er auch bestimmen. welche - privaten oder staatlichen - Organe diese gesundheitspolizeiliche Aufgabe übemehmen sollen». Tout en admettant le caractère d'intérêt public que présente la protection des sujets humains impliqués dans la recherche, le Tribunal fédéral n'a donc pas exclu que la réalisation de cette tâche puisse être assumée par des organismes privés. Cet arrêt montre ainsi de quelle 16 Arrêt 2A.45012002.

'7 Art. 55 LPTh.

Le service public et les services d'intérêt public

manière l'Etat peut, également dans le cadre de l'administration de police, déléguer certaines tâches sans pour autant abandonner son monopole de puissance publique. A priori, le statut de droit privé d'une instance de contrôle n'apparaît donc pas, en so i, comme incompatible avec l'exercice d'une tâche de police. Comme nous le verrons en conclusion, ceci ne va pas sans poser problème par rapport à une conception restrictive du service public.

3. Administration de prestations et de promotion a. Généralités

Après avoir évoqué les tâches exécutées par l'Etat dans un but de police sanitaire visant à protéger la santé de la population, il convient maintenant d'aborder le rôle des pouvoirs publics dans l'administration de prestations.

Dans le domaine de la santé, deux formes principales de service public inter-dépendantes semblent se dégager: l'un vise la fourniture de soins ct l'autre leur remboursement aux assurés. Le rôle de l'Etat dans ce domaine ne se limite cependant pas à ces deux activités. Il englobe d'autres mesures visant à rendre le système de soins plus efficient et à garantir le respect de stan-dards de qualité.

b. La fourniture de soins comme tâche de l'Etat ba. Généralités

Dans le système de soins suisse, il convient de distinguer les soins - c' est-à-dire les mesures prophylactiques, diagnostiques et thérapeutiques - fournis de manière ambulatoire des soins hospitaliers ou ne pouvant être prodigués que dans des établissements réunissant des moyens techniques et hurnains importants. D'une manière générale, les soins ambulatoires relèvent du sec-teur privél8. Excepté certains domaines spécifiques tels que les soins à domi-cile ou les soins psychiatriques, l'intervention de l'Etat dans la fourniture de prestations en la matière demeure en effet accessoire. Le rôle de l'Etat est tout autre dans le domaine hospitalier, car les pouvoirs publics s'y sont inves-tis de manière importante jusqu'à posséder souvent leurs propres institutions.

La suite de cet exposé se concentrera ainsi presque exclusivement sur les infrastructures hospitalières et leur offre de soins, lesquelles sont aujourd'hui souvent décrites et considérées comme un service public à part entière. Même le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public portant sur les limites

18 Cf. THOMAS MAlTIG, Grenzen der Spitalplanung aus veifassungsrechtlicher Sicht.

ZürichIBâle/Genève, 2003, p. 5.

DoMINIQUE SPRUMONT

admissibles au droit de grève, a estimé que «la grève ne saurait [ ... ] paraly-ser les paraly-services publics dans des domaines essentiels (à titre d'exemple, [ ... ] les soins requis par les malades dans les hôpitaux)>>. 19

Afin de délimiter plus précisément le cadre de l'intervention étatique dans le secteur hospitalier, il nous paraît opportun, dans un premier temps, de pré-senter brièvement l'évolution historique qui a vu les pouvoirs publics s 'y in-gérer de façon croissante, avant d'aborder, dans un deuxième temps, les sources constitutionnelles et législatives sur lesquelles se fonde l'exploitation des hôpitaux dans les cantons, particulièrement en Suisse romande. Enfin, nous proposerons une première appréciation critique de la notion de «service public» dans ce domaine.

bb. Développements historiques relatifs à l'étatisation des infrastructures hospitalières"

L'implication des pouvoirs publics dans le système hospitalier est le fruit d'une longue évolution, qui explique en partie la structure hospitalière passablement éclatée d' auj ourd 'hui. A fm de mieux comprendre comment l'exploitation des hôpitaux s'est imposée finalement comme une tâche de l'Etat relevant d'un intérêt public, il paraît utile de présenter brièvement le contexte historique qui a vu les bourgeoisies, puis les communes et les cantons s'engager dans la création et la gestion d'infrastructures hospitalières en Suisse romande.

Au Moyen Age, les hôpitaux et autres hospices sont généralement adminis-trés par des religieux, même si les premiers hospices bourgeoisiaux voient déjà le jour au milieu du XlII^esiècle2^l. Malgré leur appellation, ces institutions semblent toutefois accomplir des tâches assez éloignées de celles de l 'hôpi-tal moderne dans la mesure où elles ne sont pas exclusivement destinées à fournir des soins aux malades, mais aussi à nourrir, à vêtir et à loger les nécessiteux, à isoler les malades contagieux ainsi qu'à ensevelir les morts.

Sous l'Ancien régime, le rôle dévolu à l'hôpital évolue vers une conception plus utilitariste et les institutions ecclésiastiques, parfois vieilles de plusieurs siècles, perdent de l'importance au profit des établissements bourgeoisiaux laïcs qui se développent considérablement. Ceux-ci constituent rapidement

19 20

SI 1995 681,687 (TF,23.03.1995).

Sauf mention particulière, les éléments historiques de cet article se basent sur l'étude

de PIERRE-YVES DONZÉ, Bâtir. gérer, soigner, Histoire des établissements hospita-liers de Suisse romande, Genève, 2003.

MATTIG (n. 18) p. 6.

p

, .... ,:!,

. '"

;"." .

Le service public et les services d'intérêt public

un instrwnent permettant aux bourgeois de renforcer leur pouvoir au sein de la cité. Bien que la fonction caritative de l'hôpital demeure, on se permet dorénavant d'y enfermer ceux qui troublent l'ordre public, tels que les petits délinquants, les ivrognes ou encore les mendiants. Malgré les réformes du XVIIIe et la plus grande place accordée aux malades dans ces institutions, l'hôpital municipalisé demeurera longtemps encore cet instrwnènt de puis-sance aux mains du patriarcat. Au cours du XIX' siècle, ces établissements urbains vont cependant perdre de leur prestige en peinant à se convertir à la médecine hospitalière.

Dès la deuxième partie du XIX' siècle, l'industrialisation, l'urbanisation et la croissance démographique aboutissent à la création d'une centaine d'éta-blissements hospitaliers en Suisse romande22• On signalera ainsi le dévelop-pement des établissements publics des cantons de Genève en 1849, de Vaud en 1883²³et de Fribourg en 1920. La création de ces institutions cantonales symbolise le renforcement et la modernisation du pouvoir des Etats canto-naux et l'évolution de leur rôle en matière de santé publique. Dans ces can-tons, l'exploitation d'un établissement hospitalier apparaît nécessaire pour la mise en œuvre de la politique sanitaire cantonale visant à garantir un accès élargi aux soins sur l'ensemble du territoire et à améliorer la qualité des traitements. Tout comme les hôpitaux bourgeoisiaux auparavant, les établis-sements cantonaux représentent un formidable instrwnent de pouvoir aux mains des autorités. D'autres cantons renoncent pourtant à créer leur propre institution. Tel est le cas notamment dans ceux où les régionalismes l'empor-tent encore sur des conceptions plus centralisatrices, comme en Valais ou à Neuchâtel où les soins généraux restent exclusivement fournis par des insti-tutions locales, régionales ou philanthropiques. Quoi qu'ait été le choix des cantons, un nombre élevé d'hôpitaux les plus divers cohabitent alors sur l'en-semble du territoire de Suisse romande. La création d 'instirutions cantonales n'a en effet pas eu pour conséquence de supprimer les établissements privés ou régionaux, ni d'en empêcher leur développement.

Cf. également MARIE-FRANCE VOUILlOZ BURNIER, VINCENT BARRAS, De l'hospice au réseau santé, Santé publique et systèmes hospitaliers valaisans, XIXe-XXe siècles, Sierre, 2004, p. 241.

Le premier hôpital cantonal vaudois est plus ancien. En effet, à la fin de l'Ancien régime, les revenus du Grand Hôpital de Lausanne, qui consistaient en droits féodaux désormais abolis, chutent rapidement et mettent l'institution en danger, si bien qu'on se décide à le remettre aux mains de l'Etat vaudois en 1806 déjà. Cf. DONZÉ (n. 20) p. 31.

DoMINIQUE SPRUMONT

bc. Fondements juridiques de l'activité étatique en matière d'infrastructures hospitalières

La gestion du système hospitalier reste aujourd'hui une tâche importante des cantons dans le domaine de la santé24, même si, comme nous le verrons, la Confédération y joue un rôle croissant par le biais de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal)25. Si les pouvoirs publics de chaque canton sont largement impliqués dans le système hospitalier, les mo-dèles d'intervention diffèrent passablement. Dans certains, l'Etat fournit directement des prestations à la population par le biais d'institutions qu'il possède. Dans les autres, sans être propriétaire d'infrastructures, l'Etat est tout de même actif dans la fourniture de soins hospitaliers. Son intervention prend différentes formes qui peuvent se combiner: il se charge de la gestion de certains établissements, il établit la planification ou il subventionne cer-tains établissements en leur imposant une orientation par le biais du finance-ment. Il paraît intéressant de s'attarder ici sur certaines normes cantonales relatives aux hôpitaux, afin de mieux saisir le rôle dévolu aux Etats canto-naux en la matière.

Dans le Canton de Genève, l'article IOde sa Constitution de 1842 prévoyait expressément la possibilité de fonder un hôpital cantonal, ce qui fut fait par voie législative en 184926. L'exploitation d'établissements hospitaliers par l'Etat repose aujourd'hui sur le Titre XIIIA de la Constitution de la République et Canton de Genève du 24 mai 184727 et sur la loi genevoise sur les établisse-ments publics médicaux du 19 septembre 1980 (LEPM/GE)28. Selon celle-ci, l'Etat de Genève est propriétaire des Hôpitaux universitaires genevois et des cliniques de Joli-Mont et de Montana qui constituent des établissements de droit public dotés de la personnalité juridique2⁹Si la Constitution genevoise prévoit l'exploitation publique d'hôpitaux30, elle ne semble pas garantir expressément que des soins soient fournis sur l'ensemble du territoire, ce qui pourrait être justifié par l'étroitesse géographique du canton.

25 26

28 29

CHRlSTOPH ANDREAS ZENGER. {(Privatisierung im Gesundheitswesen?», in: WIEGAND (éd.), Recht/iche Probleme der Privalisierung, Berne, 1998, p. 295.

RS 832.10.

Cf. DONZÉ (n. 20) p. 67 55.

RS/GEA200.

RS/GE K 2 05 (a).

An. \ et 5 LEPM/GE.

~!""

Le service public et les services d'intérêt public

Dans le Canton de Vaud, les tâcbes de l'Etat en matière de santé publi-que sont mentionnées à l'article 65 de sa Constitution du 14 avril 2003 (CSt/VD)31. Selon celui-ci, l'Etat et les communes doivent assurer à chacun

Dans le document Le service public : Journée de droit administratif 2005 (Page 164-182)