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O desenvolvimento da Corrupção deu-se devido à sua natureza transnacional, à flexibilização e porosidade dos territórios, à reorganização do Estado e seu poder. O território do Estado moderno, cercado e delimitado, com fronteiras definidas e reconhecidas por órgãos internacionais ganha novos significados, observando-se uma permeabilidade financeira, populacional e cultural. No entanto, a diminuição de fronteiras espaciais cria um sentimento de insegurança e aumenta as ameaças e vulnerabilidades.

Tendo por base o combate à corrupção, surgem no panorama internacional instrumentos que recomendam a criminalização do enriquecimento ilícito. De entre estes, merece especial importância a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, que entrou em vigor, na ordem internacional a 12 de Julho de 2003, e viria a ser aprovada pela Resolução da Assembleia da República nº 47/2007 de 19 de Julho de 2007.

Reflexo da preocupação que o fenómeno da corrupção causa em todas as latitudes é o facto de a Assembleia Geral da ONU ter reconhecido, através da sua Resolução 55/61 de 4/12/2000, a necessidade de um novo instrumento legal internacional contra a corrupção41.

Esta Convenção constituiu um marco de viragem na forma de encarar o problema por parte da comunidade internacional. Foi a partir daqui que se instalou o entendimento de que a Corrupção constitui um problema criminal de primeira grandeza e que apresenta um crescente carácter transnacional.

No seu artigo 20º, cuja epígrafe é, precisamente, “Enriquecimento ilícito”, pode ler-se o seguinte: «Sem prejuízo da Constituição e dos princípios fundamentais do respectivo ordenamento jurídico, cada Estado Parte deve adoptar as medidas legislativas ou de outro tipo que se revelem necessárias para criminalizar o enriquecimento ilícito, quando praticado intencionalmente, ou seja, o aumento significativo do património de um funcionário público não explicável tendo em conta os rendimentos declarados.».

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O texto da Convenção da ONU contra a corrupção foi negociado, entre 21 de Janeiro de 2002 e 1 de Outubro de 2003, por um comité ad hoc que reuniu em Viena. A Convenção veio a ser adoptada por Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas a 31 de Outubro de 2003 e aberta à assinatura na cidade de Mérida (México) em Dezembro desse mesmo ano.

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Sendo a Convenção instrumento normativo produtor de efeitos jurídicos vinculativos, os seus preceitos contêm deveres jurídicos para os Estados Partes, concretamente, o dever de criminalização de certas condutas.

Sucede que, ao contrário de Portugal, alguns Estados Partes formularam reservas ao artigo 20º42.

No entanto, isto não implica que os Estados signatários da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, que não tenham criminalizado o enriquecimento ilícito e que não hajam formulado reservas ao conteúdo da mesma, estejam a incumprir as obrigações assumidas.

Com efeito, é o próprio artigo 20º que possibilita aos Estados a não incriminação do enriquecimento ilícito com fundamento na Constituição ou em princípios fundamentais dos respectivos ordenamentos jurídicos43.

A Finlândia considera desnecessária a previsão de um tipo legal de crime como o enriquecimento ilícito, pois assevera que os mecanismos legais e regulamentares já existentes são suficientes.

Já os Estados Unidos e o Reino Unido sublinham impressivamente que a implementação do artigo 20º da Convenção, “Enriquecimento ilícito”, implicaria a transferência para o arguido do ónus da prova relativamente ao estabelecimento da natureza legítima da fonte de rendimento em causa.

Logo, uma vez que a Constituição dos Estados Unidos da América prevê a presunção de inocência do arguido, é impossível, naquele país, criminalizar o enriquecimento ilícito.

Assim, uma eventual não criminalização do enriquecimento ilícito por parte do legislador nacional, ou de qualquer outro Estado que não haja formulado reservas ao artigo 20º da Convenção, não implica inelutavelmente o incumprimento de uma obrigação convencional internacional.

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Foi o caso do Vietnam e do Canadá, essencialmente com fundamento no mesmo argumento, a saber, o princípio da presunção de inocência, reconhecido não só nas leis fundamentais destes Estados, como no artigo 14º nº 2 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.

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Assim se explicam, por exemplo, as declarações da Finlândia, do Reino Unido e dos Estados Unidos da América ao abrigo do “Mechanism for the Review of Implementation of the United Nations Convention against Corruption” (disponível em www.unodc.org); consultado em 5/3/2013.

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Portugal pode invocar princípios fundamentais do seu ordenamento jurídico-constitucional, inclusivamente princípios que incorporam igualmente normas de ius cogens de direito internacional, desde que isso não o afaste de um necessário combate à conduta visada através de outros meios44.

No âmbito europeu, verificámos já orientações no sentido da incriminação dos lucros ilícitos de acordo com a Decisão-Quadro 2005/212/JAI. No espaço da União Europeia, a qual é parte da Convenção, por Decisão do Conselho de 25 de Setembro de 2008 (2008/801/CE), existem mais instrumentos que, não se referindo à incriminação do “enriquecimento ilícito” em si, não podem deixar de se considerar correlacionados com aquele45.

Outros instrumentos de Direito Internacional sugeriram uma inversão do ónus da prova para efeitos de confisco, mas não um crime de enriquecimento ilícito, pelo que não serão aqui considerados46.

Ainda uma palavra relativamente à Convenção Interamericana contra a Corrupção de 1996 que, embora não produza efeitos para o ordenamento jurídico português, prevê, no seu artigo 9º, que os Estados Partes, que “ainda não o tenham feito, adoptarão as medidas necessárias para tipificar como delito, na sua legislação, o aumento do património de um funcionário público que exceda do modo significativo o seu rendimento legítimo durante o exercício das suas funções e que não justificar razoavelmente”.

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Isto mesmo se confirma a partir da leitura do Parecer do Conselho Superior da Magistratura, de 9 de Fevereiro de 2011, que apreciou o Projecto de Lei nº 494/XI/2ª: “ O artigo 20º da Convenção não implica necessariamente que haja um crime designado de enriquecimento ilícito, mas sim que a legislação permita punir esse enriquecimento ilícito, o que pode ser efectivado através de outros tipos legais de crime”.

45_{São eles: a Convenção relativa à luta contra a Corrupção em que estejam implicados funcionários das} Comunidades Europeias ou dos Estados membros da União Europeia, de 1997, que foi aprovada pela Resolução da Assembleia da República nº 72/2001, e a Decisão-Quadro 2008/841/JAI do Conselho, de 24 de Outubro de 2008, relativa à luta contra a criminalidade organizada.

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