Le commerce parallèle, symptôme de l’hétérogénéité des conditions de vente des produits de santé Le commerce parallèle constitue un nouveau canal d’approvisionnement des distributeurs dans d’autres États

membres. Ce phénomène peut être qualifié à la fois de manifestation (A) et de réaction (B) à la conjoncture réglementaire actuelle, hostile à l’harmonisation des prix de produits de santé dans l’Union.

A. L’impossible harmonisation des prix des produits de santé au sein de l’Union

En tant que marchandise, le produit de santé ne peut échapper aux objectifs de libre circulation de l’Union européenne . Pour les raisons susmentionnées, le facteur prix constitue un élément de cloisonnement indéniable 259

des marchés. Les pratiques de commerce parallèle tentent de remédier à l’hétérogénéité des politiques de prix entre États membres, face à l’échec de l’harmonisation des prix des produits de santé.

Si les fabricants de produits de santé sont tenus par les systèmes nationaux de fixation des prix, le droit de l’Union guide indirectement les États membres dans la fixation de leurs prix en la matière, et ce sur le fondement de l’harmonisation de « ce secteur avec les conditions normales du marché intérieur » . Les institutions 260

européennes ont adopté la directive 89/105/CEE visant à garantir une transparence dans la fixation des prix des médicaments à usage humain, qui contraint les États à l’observance de certains critères dans la fixation des prix, de sorte que « […] si le droit de l’Union, en particulier la directive 89/105, ne porte pas atteinte à la compétence des États membres dans ce domaine, il demeure que, dans l’exercice de cette compétence, les États membres

BERROD, F., « Libre circulation et protection nationale de la santé. Quelle conciliation des droits et libertés ? » in La conciliation des droits et 257

libertés dans les ordres juridiques européens, Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 5-25

Direction Générale de la concurrence, Glossaire des termes employés dans le domaine de la politique de concurrence de l’Union européenne, 258

Antitrust et contrôle des opérations de concentration, Bruxelles, Juillet 2002 p. 11 BISTER, S., op. cit. pp. 358-389

259

Directive 89/105/CEE, op. cit., article 9 260

doivent respecter le droit de l’Union » . Ce phénomène « d’intégration négative » initié par les institutions 261

européennes vise ainsi à légiférer sur les critères connexes aux éléments déterminants de la délimitation des marchés et à garantir de façon détournée une homogénéisation des conditions de vente des produits de santé entre États membres . 262

Néanmoins, depuis l’entrée en vigueur de cette directive, le bilan de l’harmonisation des prix des médicaments et de leur remboursement peut être formulé de façon relativement mitigée. Pour l’heure aucune mesure dans le sens de l’harmonisation outre cette directive n’a été adoptée par le législateur européen. Ainsi, des divergences de prix entre les différents États membres persistent toujours, entraînant des obstacles à la libre circulation des marchandises et favorisant le développement des importations parallèles.

B. Le commerce parallèle, réaction à l’hétérogénéité subséquente des prix

Face à l’échec de l’harmonisation des prix des médicaments, demeure correcte l’affirmation selon laquelle la détermination des prix des produits de santé est purement nationale . Pour certains médicaments brevetés, une 263

différence de l'ordre de 4:1 entre le prix le plus cher et le moins cher a été observée. Pour certains génériques, cette relation s'élève à un rapport de 6:1 . Ces écarts se creusent en fonction des États membres étudiés. Dans le 264

secteur pharmaceutique, la France, l’Italie ou l’Espagne, pratiquent des prix administrés, tandis que d’autres, tels que l’Allemagne ou le Royaume-Uni, ont opté pour la libre fixation du prix des médicaments par le laboratoire.

Le concept même du commerce parallèle réside donc dans cette absence d’harmonisation. Les négociants parallèles achètent les produits dans les pays où les prix pratiqués sont les plus bas et les revendent dans les pays où ils sont les plus élevés . Le flux de produits ainsi généré est appelé commerce parallèle . Si un tel 265 266

commerce est légal au nom du principe de libre circulation des marchandises, le produit de santé n’en reste pas moins une marchandise particulière au regard des risques qu’elle présente . 267

Les bienfaits de ce type de commerce résident dans le fait qu’un plus grand nombre de produits proposés à des prix différents passent d'un marché national à un autre et sont donc accessibles aux consommateurs . Si 268

l’exportation parallèle n’est qu’un canal de fourniture spécifique et non un marché pertinent au sens du droit de la concurrence , il est légitime d’avoir la conviction que cette pratique élargisse les marchés géographiques en 269

droit de la concurrence. Cet espoir est porté non seulement par la Commission européenne , mais également par 270

la Cour de Justice de l’Union Européenne qui a déclaré que « dans le cadre de l'achèvement du marché intérieur, CJCE, 2 avril 2009, A. Menarini Industrie Farmaceutiche Riunite et.al., C-352/07 à C-356/07 et al. ; CJUE, 21 novembre 2018, Novartis Farma 261

SpA contre Agenzia Italiana del Farmaco (AIFA) et.al., C-29/17 GUY, M., & SAUTER, W, op. cit.

262

Décision de la Commission du 10 janvier 1996 relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CE, Adalat, IV/34.279/F3 pt. 237 263

Parlement européen, « Les médicaments dans l'UE: prix et accès », Briefing, Service de recherche pour les députés, avril 2015, p. 3 264

ANCELIN, O., « Les stratégies pour limiter les importations parallèles », Colloque contrats et concurrence dans le secteur pharmaceutique - 265

Perspectives nationales et internationales, Revue Lamy de la concurrence, Nº 43, 1er avril 2015 ; Comm. UE. Communication de la Commission sur les importations parallèles de spécialités pharmaceutiques dont la mise sur le marché a déjà été autorisée, Bruxelles, le 30 décembre 2003, COM(2003) 839 final, p. 7

Direction Générale de la concurrence, op. cit., p. 11 266

CJUE, 24 novembre 2016, Lohmann & Rauscher International contre BIOS Medical Services GmbH, C-662/15 267

Communication de la Commission sur les importations parallèles de spécialités pharmaceutiques, questions fréquemment posées, MEMO/04/7, 268

Bruxelles, le 19 janvier 2004

Cons. conc., du 20 décembre 2005, déc. 05-D-72, relative à des pratiques mises en œuvre par divers laboratoires dans le secteur des exportations 269

parallèles de médicaments, pt. 248. Communication Comm., Ibid, p. 15 270

en tant qu'espace sans frontières internes dans lequel la libre concurrence doit être assurée, les importations parallèles jouent un rôle important pour empêcher le cloisonnement des marchés nationaux» . Ce 271

décloisonnement, impulsé par les libertés de circulation des marchandises est en voie de consécration du point de vue du marché unique. Pourtant, la situation est davantage incertaine du point de vue concurrentiel. Une fois de plus, la réaction tant des pouvoirs publics que des acteurs privés que publics empêche une harmonisation factuelle des conditions du commerce parallèle au sein de l’Union.