Section 1. Les actes juridiques
II. Les marchés publics et les concessions de travaux publics
35. Introduction
Même lorsque l'administration y est partie, le contrat reste régi par le Code civil et les lois qui le complètent, aussi bien sur le plan de sa conclusion que sur celui de son exécution.
Ainsi, lorsqu'une administration décide d'acheter, de vendre ou de louer un immeuble, elle doit se soumettre aux règles du Code civil en matière d'obligations (art. 1101 et s.) ainsi qu'aux dispositions spéciales propres à la vente (art. 1532 et s.) ou à la location (art. 1708 et s.). Le législateur n'a pas soumis ce type de conventions à un régime particulier aux pouvoirs publics.
Ainsi encore, lorsqu'une administration (le terme doit être pris dans un sens très large) décide de passer un marché de travaux, de fournitures ou de services, ou encore un marché de concession de travaux publics ou de promotion177, elle doit respecter les règles du Code civil relatives à la conclusion et à l'exécution des contrats. A ces dispositions, toutefois, viennent s'ajouter les exigences très
175 V. P
H. QUERTAINMONT, « Les nouveaux instruments contractuels utilisés par l’administration et la compétence du juge administratif », T.B.P., 2000, p. 42 et s.
176
Par exemple le contrat de gestion, voir infra, le point B sur les services publics. 177Les définitions de tels marchés sont contenues dans les articles 5, 9, 27 et 48 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, Moniteur belge du 22 janvier 1994.
diversifiées d'une législation particulière qu'il est convenu d'appeler le droit des marchés publics.
La spécificité du droit applicable aux marchés publics et aux concessions de travaux publics- ces deux catégories étant dictées par le droit communautaire - ne doit pas faire perdre de vue que le droit civil est et demeure, dans le système juridique belge, le droit commun; chaque fois que la législation particulière n'en dispose pas autrement, le droit civil retrouve son empire178.
Il en va de même lorsque le droit spécial (aujourd’hui encore la législation du 24 décembre 1993) s’applique à des entités privées, opérant dans des secteurs d'utilité publique179.
36. Raison d’être du droit des marchés publics
Du point de vue de l’acheteur public, la perspective est simple : comment assurer la passation de ces commandes dans les meilleures conditions économiques possibles ?
Pour d’autres, l’aspect quantitatif prédomine, les marchés publics sont énoncés en pourcentage du PIB180, dont les chiffres en font en tant que tels, un enjeu politique majeur181.
La technique retenue pour améliorer les achats publics et assurer l'accès des entreprises aux marchés publics est de faire appel à la concurrence. Les modalités de cet appel à la concurrence sont nombreuses et ont considérablement évoluer sous l'influence du droit communautaire.
37. Evolution historique
178
Le Conseil d'Etat s'y est référé par exemple dans un cas où l'administration avait commis une erreur sur la qualité substantielle du cocontractant. C.E., 2 mai 1975, S.A. J. Mottet c/ Etat belge , n° 17005, Rec., p. 407. Le juge judiciaire s'y reporte pour refuser à la Province de Brabant le pouvoir de résilier unilatéralement un contrat d'entreprise sur base de l'article 1794 du Code civil, alors qu'une faute était reprochée à l'entrepreneur; le même juge a admis l'application de cet article 1794 par une commune, même en l'absence de stipulation contractuelle et alors que l'élaboration des projets n'avait pas été ultérieurement confiée à un tiers ; Cass., 19 avril 1979, Rev. Comm., 1979, p. 136; Entr. et dt., 1981, p. 123 et s., obs. J. DE BOCK; Appel Bruxelles, 14 janvier 1981, Entr. et dt., 1981, pp. 91 et s.; Cass., 16 février 1984, Pas., 1984, I, 692; Entr. et dt 1992, p. 55 et s., obs. I. EKIERMAN. 179 Ainsi, l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics, modifié par l'arrêté royal du 29 avril 1999, ne s'applique pas aux entités soumises au livre II de la loi du 24 décembre 1993; voy. infra pour de plus amples détails.
180 A l'échelle de l'Union européenne : le montant des achats publics s'est élevé en 1990 à 595 milliards d'écus, ce qui correspond à 14, 4% du produit intérieur brut, 55% de ces achats étant effectués sous la forme de marchés. VANNI d'ARCHIRAFI, Allocution d'ouverture de la conférence sur les marchés publics des 14 et 15 janvier 1994.
181
" Les pouvoirs publics et les entreprises de service public de l'Union européenne dépensent chaque année quelque 720 milliards d'écus en biens et services, soit presque 2.000 écus par citoyen de l'Union " ; Commission européenne, Livre vert, Les marchés publics dans l'Union européenne : pistes de réflexion pour l'avenir, Communication adoptée par la Commission le 29 novembre 1996, sur proposition de M.MONTI.
La loi sur la comptabilité de l'Etat du 15 mai 1846 consacrait trois articles aux seuls marchés de l'Etat. Elle affirmait le principe de la passation des marchés par adjudication et énumérait quelques hypothèses permettant le recours au gré à gré. Ce régime aussi rudimentaire est resté d'application, sans mutation profonde, pendant près de cent vingt ans.
En 1963, l'ensemble de la question fut repensé. La jurisprudence du Conseil d'Etat qui s'était déclaré compétent pour contrôler la légalité de l'attribution des marchés avait mis en lumière les limites de la réglementation existante. La loi du 4 mars 1963 et ses arrêtés d'exécution régissaient les seuls marchés passés au nom de l'Etat. Forts de leur autonomie organique, la plupart des services décentralisés (provinces, communes, organismes d'intérêt public ...) échappaient à la législation spéciale et usaient largement de la compétence qui leur était laissée de conclure des marchés de gré à gré. Les faits devaient démontrer que cette liberté pouvait donner lieu à de graves abus182.
Aussi la loi du 14 juillet 1976 concernant les marchés de travaux, de fournitures et de services a étendu le champ d'application. Déjà, cette loi du 14 juillet 1976 et ses arrêtés royaux d'exécution183, poursuivaient l'objectif secondaire d'assurer la mise en œuvre des directives européennes.
En 1993, le législateur et le Roi, suivant les suggestions que la section de législation du Conseil d'Etat avait formulées184, ont décidé de réécrire dans son ensemble le droit applicable aux marchés régis par les directives communautaires185.
Dans son livre blanc publié le 13 juin 1985, la Commission européenne avait fait de la transparence des marchés publics et de leur réelle ouverture à la concurrence une des actions prioritaires à réaliser dans le cadre du marché intérieur186. Cette impulsion conduisit à l'élaboration de nouvelles directives, plus
ambitieuses, couvrant des domaines jusqu'alors exclus187; ainsi notamment : de la directive 90/531/C.E.E. du 17 septembre 1990 relative aux procédures de passation des marchés dans le secteur de l'eau, l'énergie, des transports et des télécommunications188; de la directive 92/50/C.E.E. du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services189;
182
Doc. Parl., Ch., Sess. 1974-1975, n° 630/1 - Rapport de la Commission parlementaire mixte chargée de l'examen du rapport R.T.T. du Comité supérieur de contrôle.
183
Arrêté royal du 8 décembre 1988 assurant la transposition en droit belge de la directive 88/295 relative à la passation des marchés de fournitures, arrêté royal du 1er août 1990 assurant la transposition de la directive 89/440 C.E.E. relative à la passation des marchés de travaux.
184
Voy. avis rendu sur le projet appelé à devenir l'arrêté royal du 1er août 1990 relatif à la mise en concurrence dans le cadre des Communautés européennes de certains marchés de travaux, Moniteur belge, 10 août 1990.
185 Doc. Parl., Sénat, sess. 1992-1993, 656-1, p. 4 et 5.
186 P.-A. FERAL, Droit communautaire des marchés publics : la mise en œuvre des directives "Recours" en France, ed. techniques, 1994, Europe.
187
Doc. Parl., Sénat., sess.1992-93, n° 656-2, p. 3. 188
J.O.C.E., L 297, 29 octobre 1990.
189 J.O.C.E., L 209, 24 juillet 1992. Voy. Ph. FLAMME et M.-A. FLAMME, Les marchés publics de services et la coordination de leurs procédures de passation, Revue du marché commun et de l'Union européenne, 1993, p. 150 et s.
de la directive 89/665 C.E.E. du 21 décembre 1989 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation de marchés publics de travaux et de fournitures, modifiée par la directive 92/13 du 25 février 1992 et 92/50 du 18 juin 1992 190. Le législateur, suivant les suggestions que la section de
législation du Conseil d'Etat avait formulées dans l'avis portant sur le projet appelé à devenir l'arrêté royal du 1er août 1990 relatif à la mise en concurrence dans le cadre des Communautés européennes de certains marchés publics de travaux191, a décidé de repenser dans son ensemble le droit applicable aux marchés régis par les directives communautaires.
La loi du 24 décembre 1993 est issue de ces multiples sources. Elle forme l'objet du présent manuel. Toutefois, deux nouvelles directives ont été adoptées par l'Union européenne en mars 2004192. Elles entraîneront à terme une refonte du
droit des marchés publics dans une nouvelle législation, déjà adoptée mais non encore en vigueur dans son intégralité, la loi du 15 juin 2006.
La loi du 23 décembre 2009 a, quant à elle, transposé dans la loi du 24 décembre 1993, la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics, publiée au Journal officiel de l'Union européenne du 20 décembre 2007 d'une part, tout en étendant, d'autre part, partiellement ces procédures aux marchés publics n'atteignant pas les seuils européens. L’arrêté royal du 10 février 2010193 complète le régime des marchés
belges auxquels la directive n’est en principe pas applicable.
38. Présentation générale de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de ses arrêtés d’exécution
190 J.O.C.E. , L 395 du 30 décembre 1989, p. 33. Voy. Ph. FLAMME et M.-A. FLAMME, Le droit européen des commandes publiques : après leur réglementation, voici les recours, J.T., 1990, p. 317 et s.; Le droit européen des commandes publiques : le mécanisme des recours se complète, J.T. 1992, p. 769 et s.
191
Doc. Parl., Sénat., sess. 1992-1993, n° 656-1, p. 4 et 5.
19231 mars 2004 - DIRECTIVE no 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services. (J.O. L 134, 30 avril 2004; Rect. J.O. L 351, 26 novembre 2004); 31 mars 2004 - DIRECTIVE no 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux. (J.O. L 134, 30 avril 2004).
193 Arrêté royal du 10 février 2010 modifiant certains arrêtés royaux exécutant la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services (M.B. 16.02.2010), en vigueur le 25 février 2010. Cet arrêté contient trois types de mesures : d'une part, les dispositions en matière d'information et de communication pour les marchés soumis au titre III de la loi du 23 décembre 2009 pour lesquels le Roi peut prévoir des règles dérogatoires, d'autre part, des annexes nouvelles ou modifiées relatives à la transparence ex-ante volontaire et aux avis d'attribution de marchés, et enfin, un certains nombre d'adaptations formelles destinées à corriger des incohérences apparaissant essentiellement dans les renvois d'articles.
La législation de 1993 reprend les définitions énoncées par les directives européennes sans rient ajouter de significatif. Elles ont été interprétées par la Cour de Justice selon une technique d'interprétation dite fonctionnelle qui en rend les contours incertains194.
Fondamentalement, il existe trois régimes juridiques distincts : le premier est relatif aux pouvoirs adjudicateurs et entités assimilées dans le secteur classique, le second concerne ces mêmes entités dans les secteurs dits spéciaux, et le dernier concerne des entités privées dans les secteurs spéciaux.
En effet, le législateur soumet à un régime particulier les marchés de travaux, de fournitures et des services relevant des secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux195. La procédure négociée avec publicité devient une procédure ordinaire196. Depuis l'entrée en vigueur de la
directive 90/531, ce régime vise les marchés de travaux, de fournitures et de services passés par les entreprises du secteur privé gérant certaines activités en bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs octroyés par l'autorité.
En réglementant les marchés passés par ces "entités adjudicatrices ", le législateur était parfaitement conscient de leur spécificité. Tenant compte de la différence fondamentale existant sur le plan des règles relatives à la responsabilité financière entre le secteur de droit privé et le secteur de droit public, il les a regroupés dans un livre II séparé et indépendant197.
Les marchés des entreprises publiques qui, en vertu d'une loi, d'un décret ou d'une ordonnance, n'ont pas trait à leurs tâches de service public sont soumis à des règles similaires à celles de leurs concurrents de droit privé, réserve faite de l'application des titres II et III du Livre Ier résultant de certaines obligations qui pourraient leur être imposées par des directives européennes ou un acte international en matière de marchés publics198.
39. Plan de la loi du 24 décembre 1993
La loi du 24 décembre 1993, beaucoup plus longue que les lois antécédentes d'objet analogue, est divisée en trois livres, eux-mêmes subdivisés en plusieurs titres, chapitres et sections.
194 Voy., à ce sujet notre thèse de doctorat, A.L.D
URVIAUX, Logique de marché et marchés publics en droit communautaire, analyse critique d'un système, Bruxelles, Larcier, 2006, spécialiement la première partie.
195 L'application de la loi sur les marchés publics aux services postaux a été décidée par la loi programme du 9 juillet 2004 en vue d'assurer la mise en œuvre de la nouvelle directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (Voy. doc. parl., Ch., sess 2003-2004, n° 51/1138 001, p. 161 et s). 196
Doc. parl., Sénat., sess. 1992-1993, n° 656-2, p. 4. 197 Doc. parl., Sénat., sess. 1992-1993, n° 656-1, p. 7.
198 Loi du 24 décembre 1993, article 1er, § 2, alinéa 2, inséré par l'arrêté royal du 10 janvier 1999.
Le livre premier de la loi du 24 décembre 1993 est relatif aux marchés publics, soit aux marchés de travaux, de fournitures et de services, y compris les marchés de promotion et les concessions de travaux publics, passés en toute matière y compris l'eau, l'énergie, les transports et les services postaux, par des pouvoirs adjudicateurs au sens de l'article 4, ainsi que par les entreprises publiques lorsqu'elles agissent dans le cadre de leurs missions de service public ou encore, comme indiqué ci-dessus, lorsqu'elles agissent en dehors de ces missions mais sont soumises à certaines obligations qui pourraient leur être imposées par des directives européennes ou un acte international en matière de marchés publics. Le titre Ier détermine des principes généraux applicables à la matière; il reprend notamment la règle de la concurrence et du forfait.
Le titre II traite des marchés publics de travaux, de fournitures et de services passés au nom des pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l'article 4 de la loi, en toute matière, sauf l'eau, l'énergie, les transports et les services postaux.
Le titre III est relatif aux concessions de travaux publics et aux marchés de travaux, de fournitures et de services passés au nom des concessionnaires de travaux publics;
Ces deux titres sont exécutés par l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics modifié plusieurs fois199.
Le titre IV a pour objet les marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux passés par les pouvoirs adjudicateurs visés à l'article 4, § 1er et § 2, 1° à 8° et 10°, ainsi que des entreprises publiques pour autant qu'ils aient trait à leurs tâches de service public telles que déterminées par une loi, un décret ou une ordonnance200.
199 Notamment par un arrêté royal du 25 mars 1999 (celui-ci a eu pour objet de transposer la directive 97/52 C.E. du Parlement européen et du Conseil du 13 octobre 1997 modificative des directives 92/50 CEE, 93/36 CEE et 93/37 CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, des marchés publics de fournitures et des marchés publics de travaux), et par des arrêtés royaux du 22 avril 2002, du 18 février 2004, du 29 février 2004, du 20 juillet 2005, du 12 janvier 2006 et du 23 novembre 2007. Selon le rapport au Roi qui précède cet arrêté du 25 mars 1999 (Moniteur belge, 28 avril 1999, p. 14.144.), l'Accord sur les marchés publics conclu en 1994 dans le cadre de l'Accord général sur les Tarifs douaniers et le Commerce (désormais l'Organisation mondiale du Commerce) créait par certaines de ses dispositions des conditions plus favorables pour les pays tiers que celles prévues par la directive européenne précitée. C'est pourquoi, la directive 93/38/CEE a été modifiée par la directive 98/4/CE afin d'offrir, au sein de la Communauté, aux entreprises et aux produits des Etats membres des possibilités d'accès au moins aussi favorables que celles prévues par les dispositions de l'Accord pour les entreprises et les produits des pays tiers signataires de l'Accord.
200 Un arrêté royal du 10 janvier 1996 est venu modifier ce titre IV afin de tenir compte de la
directive n° 93/38 du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des
marchés publics dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications (J.O.C.E. L 199 du 9 août 1993 p. 184), qui, pour des raisons de chronologie, n'avaient pu être intégrées dans le projet de loi qui devint celle du 24 décembre 1993 lorsqu'il fut examiné par le Parlement.
Le titre IV a été exécuté par un autre arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications (termes remplacés aujourd'hui par ceux de services postaux)201.
Le livre II de la loi du 24 décembre 1993, modifié par un arrêté royal du 18 juin 1996, traite de la mise en concurrence, dans le cadre de la Communauté européenne de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux.
Le titre Ier est applicable aux marchés de travaux, de fournitures et de services et aux concours de projets dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux passés au nom de personnes de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs pour l'exploitation d'activités dans ces secteurs; encore faut-il que le montant estimé de ces marchés de travaux ou de fournitures soit égal ou supérieur aux montants fixés par le Roi.
Le titre II est applicable :
- aux marchés de travaux, de fournitures, de services et aux concours de projets passés dans ces mêmes secteurs par des entreprises publiques, lorsque ces marchés n'ont plus trait à leurs tâches de service public mais tombent dans le champ d'application de la directive relative aux secteurs anciennement dits exclus; encore faut-il que le montant estimé de ces marchés de travaux ou de fournitures soit égal ou supérieur aux montants fixés par le Roi;
- aux marchés des pouvoirs adjudicateurs visés à l'article 4, § 1er et § 2, 1° à 8° et 10°, pour les marchés de travaux, de fournitures, de services et pour les concours de projet dont les montants estimés égalent ou dépassent ceux visés à l'alinéa 1er et se rapportent à la production d'électricité.
Ce livre II fut le premier à être exécuté par un arrêté royal du 26 juillet 1994 relatif à la mise en concurrence dans le cadre de la Communauté européenne de certains marchés de travaux, de fournitures dans les secteurs de l'eau, de l'énergie et des transports202.
201
Cet arrêté a été modifié à son tour par un arrêté royal du 25 mars 1999, au vu de la directive 98/4 du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998 modifiant la directive 93/38, précitée, et au vu de l'accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l'accord général sur les tarifs douaniers et le Commerce signé à Marrakech le 15 avril 1994, puis par des arrêtés royaux du 22 avril 2002, du 18 février 2004, du 29 février 2004, du 20 juillet 2005 et du 12 janvier 2006 et du 23 novembre 2007.
202 Cet arrêté était entré en vigueur le 1er septembre 1994 pour les marchés de travaux et