Section 2. Les fonctions de l’administration
B. La tutelle administrative
117. La tutelle672 : définition
Selon la définition classique de DEMBOUR, la tutelle administrative désigne l'ensemble des pouvoirs limités accordés par la loi, le décret ou l’ordonnance, en vertu de la loi, du décret ou de l’ordonnance, à des autorités administratives représentant l’État fédéral, la Communauté ou la Région, en vue d'assurer le respect du droit et la sauvegarde de l’intérêt général, contre l'inertie préjudiciable, les excès et les empiétements des agents ou des organismes décentralisés673,674.
118. Un ensemble de pouvoirs limités
Un des critères de distinction entre un organisme centralisé et un organisme décentralisé est la personnalité juridique.
Un organisme centralisé n'a pas de personnalité juridique distincte du pouvoir public créateur.
Une administration ou un organisme décentralisé, a une personnalité juridique propre.
La décentralisation, par définition, implique la liberté d'action, c'est-à-dire un pouvoir propre de décision reconnu à l'organisme qui jouit d’une autonomie organique. Toutefois, si l'autonomie est la règle pour les organismes décentralisés, le pouvoir public créateur (État, Communauté, Région) ne se désintéresse pas de ceux-ci et leur impose certaines restrictions à cette liberté d'action.
672 Voy. le rapport de W. LAMBRECHTS intitulé «Sens et contresens de la tutelle administrative et de la jurisprudence administrative», A.P.T., 1981, pp. 158 à 174.
673 Voy. not., sur la tutelle sur les communes, J. SOHIER, «La tutelle sur les communes»,
A.P.T., 1986, pp.17 à 27; G. CUSTERS, «La tutelle sur les communes, les provinces et les intercommunales en Région wallonne: la réforme du 1er avril 1999», Rev. dr. commun., 2000, p. 182 et s.
674 J. DEMBOUR, Droit administratif, o.c., n° 82, p. 134; A. BUTTGENBACH, Manuel de
L'autonomie est, dans une certaine mesure, limitée par les pouvoirs qui sont accordés à l’autorité de tutelle (le pouvoir de tutelle est la manifestation du pouvoir
du dernier mot, examiné supra).
Le pouvoir de tutelle est lui-même contenu par les textes légaux675.
Par exemple, si la loi confère à l'autorité de tutelle un pouvoir d’autorisation ou d’approbation pour tel type de décision, ladite autorité ne peut utiliser ce pouvoir pour d'autres types de décisions. Par conséquent, les dispositions légales relatives au contrôle de tutelle doivent s’interpréter de manière restrictive. En cas de doute sur la portée de telles prescriptions, il bénéficie à l’autonomie676.
Si la tutelle était illimitée, elle nierait l'autonomie donnée dans le cadre de la décentralisation.
L'exercice de la compétence, le choix des moyens, l'action même du pouvoir de tutelle sont, de plus, enserrés dans une série de modalités contenues dans les textes. Par exemple, un délai peut être donné à l'autorité de tutelle, au-delà duquel elle n'a plus le pouvoir d'intervenir677.
119. Des pouvoirs accordés par la loi, un décret ou une ordonnance, ou en vertu de ces mêmes normes
Le législateur (fédéral ou entités fédérées) est seul compétent pour créer un organisme public personnalisé ou non personnalisé. Par conséquent, il lui revient également de fixer les limites éventuelles à la liberté d'action de l'organisme décentralisé, en limitant son pouvoir propre de décision. Il peut confier éventuellement à l'exécutif (fédéral ou entités fédérées) le pouvoir de limiter cette liberté. Il n’est pas toujours aisé de mesurer la volonté du législateur.
Un litige opposant la Société de développement régional de Bruxelles (organisme décentralisé ayant une personnalité juridique distincte de l’État) à l’État belge a été porté devant le Conseil d’Etat678. Cet organisme avait décidé d'acquérir des
terrains industriels. Cette décision a été annulée par l'autorité de tutelle, en l'occurrence le Roi. Ladite société soutenait que le Roi était sans compétence pour annuler la décision en cause, car ce pouvoir ne lui était conféré ni par la loi, ni en
675
Les textes définissent les procédés de tutelle, les autorités compétentes pour exercer le pouvoir de tutelle, les actes qui sont soumis à la tutelle et les règles de procédure (4
éléments de la tutelle).
676 L'objet de la tutelle est également délimité de façon précise, voy. C.A., n° 118/99, 10 novembre 1999: les services décentralisés bénéficient d'une certaine autonomie et liberté de gestion. La tutelle administrative est le pouvoir dont dispose l'autorité de tutelle pour empêcher que les pouvoirs décentralisés abusent de leur autonomie pour poser des actes contraires à la loi ou à l'intérêt général. Cette tutelle administrative s'inscrit dans le cadre des relations entre l'autorité et les pouvoirs décentralisés et n'a pas pour objet de protéger directement les intérêts individuels des membres du personnel. Ceux-ci disposent d'autres moyens au cas où une autorité administrative prendrait des décisions de nature à leur faire grief.
677 Art. L3121-1 du CDLD, qui instaure une tutelle générale d'annulation sur les actes des autorités communales, provinciales et intercommunales.
vertu de la loi. En effet, le texte de base qui portait création de tels organismes679,680 s’était limité à instituer des sociétés de développement régional,
à déterminer leurs compétences et missions.
Il énonçait deux mesures de tutelle: l'autorisation du Ministre des Finances pour les emprunts et l'approbation par le Roi des statuts de ces sociétés dont la loi autorise la création à l'initiative des conseils provinciaux. Cette loi ne prévoyait donc ni explicitement, ni implicitement, l'instauration d'un procédé de tutelle de suspension ou d'annulation. Toutefois, un arrêté royal du 17 septembre 1973, organisant le contrôle des sociétés de développement régional, prévoyait, en son article 5, la mise en œuvre de tels procédés. Le Roi avait annulé la décision de la société précitée sur base de cet arrêté royal.
Le Conseil d’État a opté pour la thèse défendue par la Société de développement régional bruxelloise: le Roi ne pouvait pas mettre en œuvre un pouvoir d'annulation ou de suspension qui n'était pas organisé par la loi ou en vertu de la loi. La décision attaquée était dépourvue de tout fondement légal.
Par décret du 1er juillet 1982, la Communauté française a octroyé la personnalité juridique au pouvoir organisateur de l'Institut Supérieur Industriel Liégeois (ISIL), dont il a approuvé les statuts. En son article 2, il a prévu que l'Exécutif de la Communauté française pouvait s'opposer à toute mesure contraire à la loi, à l'intérêt général et aux statuts. De façon expresse, le décret instaure un pouvoir de suspension et d'annulation audit Exécutif et s'en remet à celui-ci pour en arrêter les procédures et modalités681.
120. Les modalités de l’octroi d’un pouvoir de tutelle
Le législateur (sensu lato) peut, par une loi à portée générale, organiser un pouvoir de tutelle portant sur un certain nombre d'organismes.
La loi du 16 mars 1954 relative au contrôle de certains organismes d'intérêt public illustre ce procédé. Elle s'applique à une série d'organismes qu'elle regroupe en quatre catégories: A, B, C et D.
La catégorie A comprend les administrations personnalisées (Agence wallonne pour la promotion d’une agriculture de qualité (APAQ-W), Régie des bâtiments,
679 Loi du 15 juillet 1970 portant organisation de la planification et de la décentralisation économique (article 15).
680
Le décret du 8 juin 1983 modifiant, pour la Région wallonne, la loi du 15 juillet déjà citée, énonce, en son article 1, §1, que la Société de Développement Régional pour la Wallonie est dissoute.
681 Voy. aussi le décret wallon du 1er avril 1999 organisant la tutelle sur les communes, les provinces, les intercommunales et les zones de police unicommunales et pluricommunales de la Région wallonne, devenu les articles L3111-1 et s. du CDLD; le décret du 1er décembre 1988 relatif aux subventions octroyées par la Région wallonne à certains investissements publics, ce décret sera abrogé par le décret sur les travaux subsidiés du 29 avril 2004, M.B., 2 juillet 2004. L’entrée en vigueur du décret du 29 avril 2004 sera, en principe, reportée au 1er janvier 2007.
Agence fédérale pour la sécurité de la chaîne alimentaire, Agence fédérale des médicaments et des produits de santé, etc.)682.
La catégorie B comprend des établissements publics et associations de pouvoirs publics (Institut pour l’égalité des femmes et des hommes, Théâtre royal de la Monnaie, Port autonome de Liège, etc.).
La catégorie C comprend certains organismes à caractère financier et de contrôle (Agence Fédérale de Contrôle nucléaire, Office national du Ducroire, Office de contrôle des mutuelles et des unions nationales, etc.).
La catégorie D comprend certains organismes publics de sécurité sociale683
(Caisse des soins de santé de la SNCB, Caisse nationale des pensions de retraite et de survie…).
La loi s’applique aux organismes repris dans les différentes catégories684-685. Elle organise un contrôle au niveau des budgets, détermine les mesures de contrôle relatives aux comptes (tenue de la comptabilité, contrôle de la Cour des comptes), énonce et organise les procédés de tutelle (de suspension, d'annulation, d'approbation, d'autorisation, de substitution d'action et de décision) et, enfin, détermine les mesures relatives au statut du personnel.
Le pouvoir de tutelle peut également être organisé via des lois ou des décrets particuliers qui s'appliquent à un organisme nommément désigné ou à des types d’organismes déterminés. Les articles L3111-1 et s. du Code de la démocratie
682
Toutes les administrations personnalisées s'y trouvent regroupées. 683
En groupant au sein d’une même catégorie certains organismes de sécurité sociale, il est en effet possible de prendre à leur égard des dispositions spécifiques d’exécution de la loi du 16 mars 1954 en matière budgétaire et comptable (voy. l’arrêté royal du 5 août 1986 portant règlement général sur le budget et la comptabilité des organismes de la catégorie D). Il faut noter que quinze organismes de la catégorie D ont été transformés en institutions publiques de sécurité sociale au sens de l’arrêté royal du 3 avril 1997 portant des mesures en vue de la responsabilisation des institutions publiques de sécurité sociale, en application de l'article 47 de la loi du 26 juillet 1996 portant modernisation de la sécurité sociale et assurant la viabilité des régimes légaux des pensions, M.B., 30 avril 1997. Ces quinze organismes bénéficient désormais d’une plus grande autonomie par la conclusion d’un contrat d’administration. Sur la réforme des organismes de sécurité sociale, voy. Ph. QUERTAINMONT, «La technique du «contrat d’administration» en vue de «responsabiliser» les organismes de sécurité sociale», A.P.T., 1998, p. 277 et s.; J. VERSTRAETEN, «La technique du contrat d’administration en vue de responsabiliser les institutions publiques de sécurité sociale – Vade-Mecum pour les administrateurs», Rev. b. séc. soc., 2001, p. 547 et s.; P. VAN DER VORST, «Les institutions publiques de sécurité sociale (Parastataux sociaux) et la réforme de la fonction publique belge, Modernisation- Responsabilisation – De Nora à Copernic», A.P.T., 2001, p. 177 et s.; voy. aussi un ensemble de contributions relatives à l’instrument du contrat d’administration, Rev. b. séc. soc., 2005, pp. 381 à 508.
684 Ou si la loi qui crée cet organisme ne classe pas celui-ci dans une des catégories de la loi de 1954.
685 Toutefois, une série d’organismes administratifs publics repris dans la loi de 1954 (exemples: AFSCA, Bureau fédéral du Plan, Régie des bâtiments, BIRB, Théâtre royal de la Monnaie, Orchestre national de Belgique, Agence fédérale du contrôle nucléaire…) voient leur budget et leurs comptes soumis aux dispositions de la loi du 22 mai 2003 portant organisation du budget et de la comptabilité de l’État fédéral (art. 126). Sur la question de l’entrée en vigueur de la loi du 22 mai 2003 (voy. supra la note n° 104).
locale et de la décentralisation contiennent des dispositions qui établissent la tutelle sur ces organismes décentralisés en région wallonne686.
La loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques contient la même approche pour les entreprises publiques autonomes.
L’article 179, §2, de la loi du 8 août 1980 relative aux propositions budgétaires 1979-1980 détermine les missions et fixe les modalités de fonctionnement de l’organisme public de gestion des déchets radioactifs et des matières fissiles (ONDRAF) tel que modifié par la loi du 1er janvier 1991687.
Les pouvoirs publics ne peuvent pas régler leurs rapports de tutelle avec un organisme décentralisé par voie de conventions. En dépit de cette interdiction, la Société Régionale d'Investissement de Wallonie, dans l’attente de l'insertion dans la loi d'une disposition adéquate, faisait l’objet d’un contrôle de tutelle par la Région wallonne sur base d’une convention688.
121. Le pouvoir de tutelle est accordé à des autorités administratives qui représentent l’État fédéral, la Communauté ou la Région
Les lois, décrets ou ordonnances qui organisent un contrôle de tutelle déterminent l’autorité compétente pour l’exercer689.
L'article 7 de la loi spéciale précitée690, pris en application de l’article 162 de la
Constitution, règle cette question pour les provinces, communes, agglomérations ou fédérations de communes.
Depuis la loi spéciale du 13 juillet 2001 modifiant la loi spéciale du 8 août 1980, les Régions sont compétentes pour l’organisation et l’exercice de la tutelle
AF
687 Mis en œuvre par les articles 18 et s. de l’arrêté royal du 16 octobre 1991 modifiant l’arrêté royal du 30 mars 1981 déterminant les missions et fixant les modalités de fonctionnement de l’organisme public de gestion des déchets radioactifs et des matières fissiles. Elle organise des mesures spécifiques au contrôle de cet organisme.
688
Voy. le préambule de l’arrêté royal du 15 décembre 1978 approuvant les statuts de la SRIW. L’arrêté royal a été abrogé par l’arrêté de l’Exécutif régional wallon du 19 septembre 1984. Voy. aussi les statuts de l’Institut des Radioéléments de Fleurus (établissement d’utilité publique); la convention intervenue le 1er février 1963 entre le Ministre des Affaires économiques et le Centre d’Étude de l’énergie Nucléaire de Mol (CEN) qui prévoit, en son article 2, la désignation d’un délégué du Gouvernement (convention prise sur base des arrêtés royaux du 21 juillet 1957, du 4 août 1958, du 7 mars 1963, du 3, du 24 février 1966 et du 24 juin 1970 approuvant la fondation et les statuts de l’établissement d’utilité publique CEN). Le CEN est toujours un établissement d’utilité publique, et plus précisément une fondation d’utilité publique à statut de droit privé, sous la tutelle du ministre qui a l’énergie dans ses attributions.
689
L’autorité compétente pour exercer la tutelle n’appartient pas nécessairement au même degré de pouvoir que celle chargée d’organiser la tutelle.
690 Récemment modifié par la loi spéciale du 13 juillet 2001 portant transfert de diverses compétences aux régions et communautés.
ordinaire691 sur les pouvoirs subordonnés, y compris sur les communes de la région de langue allemande, périphériques, Comines-Warneton et Fourons692.
La compétence des Régions recouvre les quatre éléments constitutifs d'un régime de tutelle, soit l'organisation des procédures, la désignation de l'autorité compétente, l'exercice et le choix du procédé de tutelle, ainsi que la détermination des actes sur lesquels celle-ci va porter.
La Région wallonne a adopté le décret du 1er avril 1999 organisant la tutelle sur les
communes, les provinces, les intercommunales et les zones de police unicommunales et pluricommunales de la Région wallonne693, devenu les articles L3111-1 et s. du Code de la démocratie locale et de la décentralisation (CDLD)694.
La tutelle, dans ses quatre éléments sur les associations de communes (intercommunales), depuis la loi spéciale du 16 juillet 1993 de réformes institutionnelles modifiant la loi spéciale du 8 août 1980, est de la compétence des Régions, à l’exception de la tutelle spécifique en matière de lutte contre l’incendie (article 6, §1, VIII, 8° de ladite loi)695. La mise en œuvre de cette compétence a été
réalisée, pour la Région wallonne, par le décret du 20 juillet 1989 organisant la tutelle sur les communes, les provinces et les intercommunales de la Région wallonne, aujourd'hui remplacé par un décret du 1er avril 1999. Les dispositions de
ce décret sont désormais devenues les articles L3111-1 et s. du CDLD.
La tutelle sur les organismes visés par la loi du 16 mars 1954 est exercée par le ministre dont l’organisme relève et par le Ministre des Finances. Ce contrôle s’exerce à l’intervention d’un commissaire du Gouvernement désigné par le ministre ou le Gouvernement concerné. Ce commissaire siège aux réunions des organes de gestion et de contrôle avec voix consultative (il est l’œil et l’oreille du ministre dont l’organisme relève). Il a accès aux différents dossiers et reçoit les documents de l’organisme en question. Il dispose d’un pouvoir de suspension696. À côté du commissaire du Gouvernement, le délégué du Ministre des Finances exerce les mêmes pouvoirs, mais il dispose d’une compétence plus restreinte: il
691 Sur la notion de tutelle ordinaire et de tutelle spécifique, l’ancien article 7 de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles était clair. La tutelle ordinaire était celle qui comprenait toute forme de tutelle instituée par la loi communale, la loi provinciale ou la loi du 26 juillet 1971; en ce qui concerne notamment les budgets, les comptes annuels, les cadres du personnel. La tutelle spécifique concernait tous les autres actes. Le nouvel article 7, tel que modifié par la réforme du 13 juillet 2001, a supprimé l’adjectif «ordinaire». Voy. également l’arrêt n°38, 30 juin 1987, de la Cour d’Arbitrage concernant l’article 12 du décret de la Communauté française du 28 février 1978 sur la lecture publique, tel qu’interprété par le décret du 8 juillet 1983.
692
Avant la réforme du 13 juillet 2001, l’État fédéral restait compétent pour l’organisation et l’exercice de la tutelle ordinaire sur les communes de la Région de langue allemande ainsi que pour l’organisation de cette même tutelle sur les communes périphériques, Comines- Warneton et Fourons.
693 M.B., 7 mai 1999; err. M.B., 19 mai 1999.
694 Arrêté du Gouvernement wallon du 22 avril 2004 portant codification de la législation relative aux pouvoirs locaux, M.B., 12 août 2004; err. M.B., 22 mars 2005.
695
Un accord de coopération entre les Régions doit être conclu pour régler la tutelle sur les associations de communes dans un but d’utilité publique dont le ressort dépasse les limites d’une Région (article 92 bis, §2, d, de la loi spéciale précitée).
contrôle toutes les décisions de l’organisme qui ont une incidence budgétaire ou financière697.
Pour les organismes publics (article 9 de la loi spéciale) à créer par les Communautés et les Régions, à communautariser ou à régionaliser parce que leur objet n'est plus de la compétence du législateur fédéral, la tutelle appartiendra dans ses quatre éléments, suivant le cas, à la Communauté ou à la Région. Il leur appartient d’organiser et d’exercer un contrôle sur ces organismes comme elles l’entendent698.
122. En principe, la tutelle a pour fin le respect du droit et la sauvegarde de l’intérêt général
La tutelle ne se limite pas seulement à un strict contrôle de légalité. Alors que le Conseil d’État ne peut annuler une décision administrative qu'en vérifiant la seule légalité de celle-ci (et non son opportunité), l'autorité de tutelle, au contraire, examine généralement699 la légalité de la décision et sa conformité à l’intérêt
général. Le contrôle de tutelle est donc plus large.
Par ailleurs, alors qu’en droit privé la tutelle est prévue et organisée par le législateur dans le but de protéger les incapables (protection du mineur d'âge, par exemple), la tutelle sur les organismes décentralisés ne vise nullement à pallier pareille incapacité. Elle constitue ici un frein à l'autonomie trop grande desdits organismes et a pour but de protéger non pas la personne publique sous tutelle (encore que parfois cela puisse être indirectement le cas; exemple: refus d'approbation d'un budget communal) mais le pouvoir public créateur (État, Communauté, Région) contre une volonté trop forte de l’organisme décentralisé.
123. Protection contre l’inertie préjudiciable, les excès, les empiètements des agents ou des organismes décentralisés
La tutelle permet de contrôler l'ensemble de l'activité de l'organisme décentralisé et portera aussi bien sur les carences de l'autorité700 que sur ses actes.
697
Remarquons dès à présent que la présence des commissaires de l’Exécutif et des délégués du Ministre des Finances ne concerne que les organismes des catégories B, C et D.
698 Ainsi, la Région wallonne a adopté le décret du 12 février 2004 relatif au commissaire du Gouvernement, M.B., 23 mars 2004. Ce décret comprend des mesures relatives à la désignation et la révocation des commissaires ainsi que leurs missions, mais ne vise que certains organismes publics.
699 Il importe cependant d'observer que sa portée est parfois plus limitée. Ainsi, la tutelle sur les autorités décentralisées en Région wallonne, organisée par les articles L3116-1 du CDLD (envoi d’un commissaire spécial) et L3131-1 du CDLD (approbation de certains actes), vise le seul contrôle de la légalité. De même, la tutelle générale à laquelle sont