Section 2. Les fonctions de l’administration
II. Le régime juridique du service public organique
109. Présentation
Selon le Professeur BUTTGENBACH623, le service public est toujours soumis à un régime juridique spécial, c'est-à-dire un régime différent de celui qui régit les entreprises publiques ne gérant pas une mission de service public ou les entreprises privées, et ce, même lorsque le service public recourt aux formes du droit privé624.
Le régime spécial est prévu pour les missions de service public.
619
Il en est ainsi pour les activités bancaires, les assurances, le transport par route, les radiocommunications, etc.
620
Par exemple, les entreprises publiques autonomes (article 3 de la loi 21 mars 1991), l’article 3 du décret du 7 juin 1990 portant création de l’ISSEP précise les missions de services publics exercés par l’organisme.
621 Par exemple, l'implantation et l'exploitation des centres d'enfouissement technique, article 20 du décret wallon du 27 juin 1996 relatif aux déchets. Il s’agit, ici, d’un exemple de service public fonctionnel. Dans un premier temps, ces activités furent réservées à certaines structures publiques, qui, elles, étaient alors des services publics organiques. Sous l’influence du droit communautaire, la disposition a été modifiée. Désormais, des personnes morales de droit public et de droit privé peuvent exploiter un centre d’enfouissement technique. Les personnes morales de droit privé sont cependant soumises au pouvoir de contrôle du Gouvernernent wallon.
622
Par exemple, le service des cultes (articles 19 et 21 de la Constitution). 623 Dans son Manuel de droit administratif, o.c., n° 76, p. 73.
624 Par exemple, lorsqu'il utilise la forme de la société anonyme ou celle de la société coopérative.
Les entreprises publiques autonomes régies par la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques, peuvent gérer, en plus des activités de service public qui sont organisées par le contrat de gestion, des activités purement concurrentielles625. Pour ces dernières, le régime de droit commun s’applique, en principe.
110. Le régime de droit administratif (ou régime spécial)
En principe, et à défaut de volonté contraire exprimée par le législateur, tous les services publics organiques sont normalement régis par le droit administratif. Ainsi, il existe en faveur de ce régime une véritable présomption: tout service public est donc géré, en principe, dans les formes et suivant les méthodes du droit public, à l'exclusion du droit privé626. La spécialité de ce régime se caractérise notamment
par les éléments suivants627.
Premièrement, les agents d'un service public organique sont, en principe, dans une situation légale et réglementaire (c'est-à-dire sous régime statutaire) et non dans une situation contractuelle628. Il en résulte que les règles relatives au statut
peuvent, à tout moment, être modifiées, dans l'intérêt du service, par l'autorité compétente, et ce sans que ces agents puissent s’y opposer et réclamer une quelconque indemnisation.
Deuxièmement, les biens affectés à un service public organique sont toujours soumis à un régime juridique spécial, que ce soit celui de la domanialité publique (à savoir imprescriptibilité, inaliénabilité – sauf si désaffectation – et insaisissabilité)629 ou de la domanialité privée. Tous les biens doivent
nécessairement être affectés à la satisfaction des besoins collectifs pour lesquels le service public a été créé.
625
Voy. les filiales de la Poste (ExBo, Taxipost, Vicindo) ou de la SNCB (ABX). Vérifier sur le site.
626 Cependant, de nombreux services publics y échappent largement ou partiellement: voy.
infra nos propos sur le contenu de l’autonomie technique.
627
Voy., sur ce point: A. BUTTGENBACH, Théorie générale des modes de gestion des services publics en Belgique, Bruxelles, Larcier, 1952, n° 105 et s., p. 99 et s.; J. DEMBOUR, Droit administratif, o.c., n° 50, p.101.
628
Il y a présomption de statut en cas de silence des textes organiques.
629 Voy., nota., Ph. FLAMME, «Crise ou cure de jouvence de la domanialité publique: un obstacle au financement privé des équipements collectifs?», J.T., 1991, pp. 441 à 454; «Existe-t-il des biens hors commerce?», Bull. Crédit communal de Belgique, n° 186, 1993, pp. 67 à 75; D. LAGASSE, «La gestion active du domaine public», A.P.T., 2003, pp. 87 à 111; E. GREGOIRE, Le bail à ferme et les biens des personnes morales de droit public, Mouv. comm., 2005, pp. 410 à 417; D. DEOM, Les opérations immobilières des personnes de droit public, in La mise en vente d'un immeuble. Hommage au professeur Nicole VERHEYDEN-JEANMART, Bruxelles, Larcier, 2005. Voy. également sur l’imprescriptibilité des chemins vicinaux: Cass., 13 janvier 1994, Pas., 1994, I, p. 21 ; et sur les voiries en Région wallonne, le décret du 27 janvier 1998 instituant une police de la conservation du domaine public routier régional et en réglementant les conditions d'exercice, M.B., 21 février 1998. Voy. sur la question des rapports entre droit domanial et droit de l’urbanisme: M. PAQUES, «Le mirmillon et le rétiaire ou comment concilier la domanialité publique et l’urbanisme», Rev. Fac. Dr. Lg, 2006, p. 269 et s.
Toutefois, depuis la loi du 21 mars 1991 de réformes de certaines entreprises publiques économiques, l’immunité d’exécution des biens des personnes morales de droit public ne peut plus être considérée comme une règle absolue. En effet, les entreprises publiques autonomes telles que définies par la loi précitée bénéficient de l’immunité d’exécution uniquement pour les biens entièrement ou partiellement affectés aux tâches de service public (article 8, alinéa 2 de ladite loi).
De plus, si l’article 1412bis du Code judiciaire630,631 confirme, en son §1er, l’immunité d’exécution des personnes morales de droit public, il impose, cependant, à ces mêmes personnes morales de déterminer la liste de leurs biens pouvant faire l’objet d’une saisie. À défaut d’une telle déclaration ou lorsque la
réalisation des biens qui y figurent ne suffit pas à désintéresser le créancier, les biens qui ne sont manifestement pas utiles à ces personnes morales pour l’exercice de leur mission ou pour la continuité du service public pourront être
saisis632,633.
630 Article introduit dans le code judiciaire par la loi du 30 juin 1994. 631
Voy. A.-M. STRANART et P. GOFFAUX, L’immunité d’exécution des personnes publiques et l’article 1412bis du Code judiciaire, J.T., 1995, p. 437 et s.; I. Dupont, L’article 1412bis du Code judiciaire a-t-il saisi les autorités publiques? Examen de la mise en application de cet article par les personnes morales de droit public et autres, tempérament à l’immunité d’exécution, A.P.T., 2004, p. 58 et s.
632 Voy., P. LEWALLE, Saisie des biens des personnes morales de droit public, Chronique du droit à l’usage du notariat, Vol. XX, 20 octobre 1994, p. 241.
633
Voy. le jugement du tribunal de première instance de Verviers, Chambre des saisies du 12 janvier 1996, inédit. Les exceptions au principe de l’insaisissabilité sont de stricte interprétation. En ce qui concerne le critère de l’inutilité manifeste, c’est le créancier saisissant qui devra démontrer que le bien en question n’est manifestement pas utile; la personne morale de droit public n’ayant pas à démontrer l’utilité manifeste du bien. En l’espèce, il y a lieu d’ordonner la mainlevée sur la saisie de tableaux se trouvant dans les couloirs d’une maison de repos d’un C.P.A.S. Même s’il est difficile de soutenir qu’un C.P.A.S. ait une mission culturelle, ces œuvres de peinture peuvent s’avérer utiles à sa mission d’aide psychologique aux personnes âgées résidant dans la maison de repos où se trouvent les œuvres saisies. Si l’on ne partageait pas cette opinion, force serait de considérer qu’il y a un doute quant à l’inutilité manifeste de ces tableaux pour l’exercice de la mission du C.P.A.S. et, dans ce cas, le doute doit profiter à la personne morale de droit public. Ce jugement a été réformé par la Cour d’appel de Liège le 13 juin 1996, J.L.M.B., 1996, pp. 1650 à 1653: la saisissabilité peut être mesurée à l’exigence de l’utilité directe. Si l’on tient compte de l’utilité indirecte, les possibilités de saisie sont entièrement exclues et ce n’est pas la volonté du législateur. Un C.P.A.S. ne peut, dans le but d’assurer un cadre de vie agréable aux personnes âgées qui séjournent dans la maison de repos qu’il gère, refuser la réalisation des biens qui ne sont pas manifestement utiles pour lui permettre d’atteindre son but premier, à savoir assurer la subsistance des personnes se trouvant sur le territoire de la commune qu’il dessert et leur permettre de vivre une vie conforme à la dignité humaine. Le juge détermine les biens manifestement utiles qui doivent être préservés pour permettre la réalisation, par la personne publique, de la mission pour laquelle elle a été créée, et tel n’est pas le cas des tableaux saisis.
Voy. aussi Tribunal civil de Bruxelles (juge des saisies), 16 septembre 1996, J.L.M.B., 1997, n° 23, pp. 924 à 928: il n'existe pas, à côté des biens appartenant aux personnes morales de droit public et affectés à leur fonctionnement, qui ont été déclarés insaisissables par l'article 1412bis nouveau du code judiciaire aux conditions et dans les limites qu'il détermine, d'autres biens insaisissables parce qu'affectés à l'accomplissement de sa mission par un service public fonctionnel et non plus organique.
Troisièmement, les services publics organiques sont, en règle générale, soumis au régime de la comptabilité publique634 et au contrôle de la Cour des comptes635.
À tout le moins, de nombreux services publics organiques sont soumis à des règles de gestion financière et comptable différentes de celles en vigueur dans les entreprises publiques qui ne sont pas chargées de mission de service public ou dans les entreprises privées.
Quatrièmement, les actes et décisions de l'autorité administrative, pris dans le cadre de l'exécution du service public, revêtent une nature administrative et échappent ainsi aux règles du droit commun. Les décisions de l’administration sont exécutoires636 par elles-mêmes, bénéficient du privilège du préalable637 et de l'action d'office638. Elles revêtent généralement un caractère unilatéral dans les
relations qui uniront l’administration et les usagers du service public. Les contrats sont parfois soumis à un régime différent des contrats de droit privé639.
Cinquièmement, les services publics disposent, dans bien des cas, de
prérogatives de la puissance publique et de pouvoirs exorbitants par rapport à
ceux reconnus aux particuliers. Ils bénéficient souvent du droit d'exproprier, de réquisitionner, d'établir des servitudes d'utilité publique, de contracter des emprunts sous la garantie de l’État, de la Communauté ou de la Région; ils sont fréquemment assimilés à l’État pour l'application des lois relatives aux taxes et impôts directs à percevoir au profit de l’État, des provinces et des communes640. Sixièmement, le règlement des litiges suscités par l'exécution du service est, le plus souvent, déféré à la juridiction administrative, les actes et décisions des autorités compétentes devant être considérés comme ceux d'une autorité administrative (au sens de l'article 14 des lois coordonnées sur le Conseil d’État641).
634 Voy., not., la loi du 22 mai 2003 portant organisation du budget et de la comptabilité de l’État fédéral (qui n’est pas encore en vigueur) et la loi du 16 mars 1954 relative au contrôle de certains organismes d’intérêt public.
635Voy, la loi du 29 octobre 1846 relative à l’organisation de la Cour des comptes (cette loi reste d’application jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi du 22 mai 2003 modifiant la loi du 29 octobre 1846 relative à l’organisation de la Cour des comptes) et les dispositions relatives au contrôle de la Cour des comptes dans la loi du 16 mars 1954 précitée (l’article 6 principalement). L’entrée en vigueur de la loi du 22 mai 2003 a été reportée au 1er janvier 2008, par une loi programme, M.B. 28.12.2006, Éd. 3, spéc. p. 75194.
636
J. DEMBOUR, Droit administratif, o.c., n° 45, p. 307.
Pour mettre ses décisions en œuvre, l’administration n’a pas besoin de se faire délivrer un titre exécutoire par le juge; celles-ci sont exécutoires par elles-mêmes.
637
L’administration bénéficie de l’autorité de la chose décidée; l’administré doit exécuter la décision de cette dernière et, en cas de contestation, c’est à lui de renverser la présomption réfragable de conformité au droit et à l’intérêt général qui existe en faveur de l’autorité. Voy. sur ce sujet: M. NIHOUL, Les privilèges du préalable et de l’exécution d’office, La Charte, 2001.
638
L’administration peut, sous certaines conditions, passer directement à l’exécution de sa décision par la contrainte en mettant la force publique en mouvement.
639 Par.exemple, les concessions domaniales et de services publics, les marchés de travaux et de fournitures, les emprunts, etc.
640 Voy. not., l’article 180 du Code des impôts sur le revenu (arrêté royal du 10 avril 1992) qui exclut nombre d’organismes publics de l’assujettissement à l’impôt sur les sociétés ou l’article 216 qui soumet certains autres à un taux d’imposition réduit. L’article 220 soumet cependant l’État, les Communautés, les Régions, les provinces, les communes et bon nombre d’organismes ou associations de droit public à l’impôt des personnes morales. 641 Lois coordonnées par l'arrêté royal du 12 janvier 1973.
Septièmement, dans ce même ordre d'idées, les services publics organiques ne peuvent recourir à la procédure d'arbitrage642,643 prévue et organisée par l'article
1676 du Code judiciaire que dans certains cas déterminés644, sauf dispositions formelles de la loi venant lever cette restriction645,646.
Huitièmement, la législation sur l'emploi des langues en matière administrative est applicable à tous les services publics, sauf les exceptions qui y seraient formellement prévues.
Enfin, l’instauration d’un régime de tutelle dans le cas de la décentralisation garantit la mainmise des gouvernants suivant des règles dérogatoires647.
111. L’autonomie technique : souplesse pour les entreprises publiques à caractère industriel, commercial ou financier
Les règles de gestion financière, administrative et comptable, décrites ci-dessus, ont été régulièrement dénoncées comme trop rigides ou peu conformes aux exigences d'une gestion rationnelle d'une entreprise à caractère industriel, commercial ou financier. Le législateur a prévu des dérogations à ce régime administratif général, se rapprochant des formules d'organisation administrative, financière ou comptable en usage pour les entreprises privées.
Il existe différentes manières pour parvenir à ce résultat.
Il peut réputer commerciaux les actes de certaines administrations personnalisées ou établissements publics. Il peut enjoindre à l'organisme qu'il crée de prendre une forme commerciale et rendre applicables les dispositions du Code des sociétés (sauf les dérogations prévues par les statuts). Il peut aussi imposer que la comptabilité d'un organisme donné soit tenue selon les règles fixées par la loi du
642
La convention d’arbitrage a pour objet de faire trancher les difficultés nées ou à naître d’un rapport de droit déterminé, en dehors des tribunaux de l’ordre judiciaire, par un tribunal arbitral.
643 À ne pas confondre avec la possibilité de transiger établie par l’article 2044 du Code civil, qui est un contrat par lequel les parties terminent une contestation visée ou préviennent une contestation à naître. En principe, les pouvoirs publics peuvent transiger, car, dans ce cas, ils connaissent l’étendue de la concession faite dans le cadre de la transaction.
644
L’art. 1676.2 indique que les personnes morales de droit public ne peuvent (...) conclure une convention d'arbitrage que lorsque celle-ci a pour objet le règlement de différends relatifs à l'élaboration ou à l'exécution d'une convention, ainsi qu'en toutes matières déterminées par la loi ou par arrêté royal délibéré en Conseil des Ministres. Cet assouplissement est assez récent, puisqu'il a été inséré dans le Code judiciaire par la loi du 19 mai 1998. Antérieurement, l'interdiction, pour les personnes morales de droit public, de recourir à la procédure d'arbitrage était totale, sous réserve de dispositions légales particulières venant lever cette interdiction.
645 Voy., par exemple, l'article 6 de l'arrêté royal du 30 mars 1981 déterminant les missions et fixant les modalités de fonctionnement de l'organisme public de gestion des déchets radioactifs et des matières fissiles, ou l'article 14 de la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques.
646 Sur l’arbitrage en droit administratif, voy. D. LAGASSE, «Faut-il ouvrir plus largement l’accès des personnes publiques à la procédure arbitrale», A.P.T., 1993, pp. 149 à 158. 647 Voy., par ex. la loi du 16 mars 1954 sur les organismes d’intérêt public.
17 juillet 1975 relative à la comptabilité des entreprises. Il peut, enfin, autoriser le recours à la procédure d’arbitrage.
Ces diverses dérogations permettent une certaine «autonomie technique» du service public648.
Reste à déterminer dans quelle mesure l'administration peut abandonner le régime administratif pour recourir aux méthodes du droit privé649.
Les textes organiques du service public en cause peuvent, parfois, interdire ou autoriser le recours aux procédés du droit privé, voire y contraindre. La volonté, régulièrement exprimée, du pouvoir public créateur du service, doit être respectée. La situation est plus délicate dans le silence des textes. Dans ce cas, il est possible de soutenir que les autorités compétentes ont le choix entre les procédés du droit privé et ceux du droit public. Pourquoi, en effet, empêcher l’administration de recourir aux procédés du droit privé, s’il lui paraît plus avantageux pour le service public? Les procédés de droit privé portent moins atteinte aux libertés individuelles. D’autres pourraient soutenir qu’il peut être dangereux de laisser aux personnes qui dirigent un service public le soin de choisir des procédés qui ne préservent pas, en soi, ce dernier. Si le législateur ne s’est pas exprimé, la présomption joue en faveur du droit public.
Le recours aux procédés de droit privé ne peut jamais être que partiel; le service public demeure en effet soumis à un régime juridique spécial, dont le minimum est constitué par les lois générales du service public650. Le droit privé ne peut donc
s’appliquer à la gestion d'un service public que dans la mesure où il est compatible avec lesdites lois651. Inhérentes à la nature même du service public, celles-ci énervent et parfois même permettent d’écarter l'application des règles du droit privé.
112. Les «lois» du service public : régime juridique spécial minimum
Les «lois» du service public constituent le régime juridique spécial minimum applicable à tout service public organique, quel que soit son mode de gestion. Ces lois n’ont pas été édictées par un texte normatif qui s’applique à tout service public. Elles sont parfois énoncées par des dispositions légales particulières ou par des statuts. Elles constituent – les deux premières en tout cas – des principes généraux du droit dégagés par la jurisprudence administrative et systématisés par la doctrine. Ces règles découlent de l'origine, de la nature et de l'essence même du service public. Elles sont au nombre de trois, la loi du changement, de la continuité et de la régularité et, enfin, la loi d’égalité des usagers.
648 Voy., à propos de cette notion: A. BUTTGENBACH, Manuel de droit administratif, o.c., n° 100 et s., p.108; J. DEMBOUR, Droit administratif, o.c., n° 59, p. 112.
649 Voy. sur ce point A. BUTTGENBACH, Théorie générale des modes de gestion des
services publics en Belgique, o.c., n° 116, p. 112.
650
Sinon rien ne le distinguerait des entreprises publiques sans mission de service public et des entreprises privées.
651 Voy. à ce sujet A. BUTTGENBACH, Manuel de droit administratif, o.c., n° 78, p. 76;
idem, Théorie générale des modes de gestion des services publics en Belgique, o.c., n° 137, p. 126.
113. La loi du changement
La loi du changement est un principe général du droit administratif qui est le corollaire de la haute direction des gouvernants. Ayant été créé par eux en vue de répondre à l'obligation qu'ils estimaient avoir de satisfaire, par ce moyen, un besoin collectif, le service public fonctionne sous leur responsabilité et leur contrôle, quels que soient son mode de gestion et son autonomie. Il leur appartient d'apprécier non seulement dans quelle mesure le bien commun exige leur intervention, mais aussi de décider la forme qu'elle doit revêtir et, enfin, d'assurer constamment l'adaptation de l'organisme à la réalisation de son objet652.
Les gouvernants peuvent, à tout moment, modifier les règles relatives à l'organisation et au fonctionnement du service public (par exemple modifier les statuts)653, supprimer l'institution, s’ils estiment qu'elle n'a plus de raison d'être654, modifier les missions confiées au service public ou lui en conférer de nouvelles655, modifier le statut des agents d'un service public, voire privatiser l’institution.
114. La loi de la continuité et de régularité
La loi de la continuité et de régularité est un principe général du droit administratif qui n’est formulé par aucun texte général656. Puisque le service public est
indispensable à la satisfaction d'un besoin collectif du public657, l’obligation de faire
fonctionner celui-ci de manière régulière et continue pèse sur l'administration. Cette obligation est interprétée de façon raisonnable. Elle ne signifie pas que tous les services publics doivent fonctionner de façon permanente, car il en est qui, par