Section 1. Les actes juridiques
E. Les règles régissant l'exécution des marchés publics
85. Présentation
Une fois le marché conclu, on admet qu’il est régi en principe par le droit commun de l’article 1134 du Code civil : les termes du contrat et le cahier spécial des charges forment la loi des parties ; les droits qui en émanent sont, d’ancienneté, qualifiés de civils537. Les contestations soulevées par l’exécution de tels contrats
seront de la compétence des tribunaux ordinaires saisis selon le Code judiciaire. Il est question de l’article 1134 du Code civil et de la nature contractuelle du lien entre le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice et son cocontractant et des nombreux aménagements à cette solution purement contractuelle.
(1) L’article 1134 du Code civil et nature contractuelle du lien
Rompant avec la réglementation antérieure538, l’arrêté ministériel du 10 août 1977
établissant cahier général des charges était déclaré automatiquement applicable à tout marché public d’un montant supérieur à 400.000 francs belges. Il pouvait être rendu applicable par le cahier spécial des charges aux marchés d’un montant inférieur.
Dans le cas où le cahier spécial des charges ne rendait pas le cahier général des charges applicable à un marché, il restait qu’un certain nombre de dispositions essentielles du cahier général des charges lui étaient néanmoins applicables539.
La possibilité de négocier les conditions d’exécution s’avérait extrêmement réduite, mais cela ne permettait pas d’affirmer qu’il s’agissait d’un statut et non plus d’un contrat, car, sur le plan, de la fixation des prix à tout le moins, la volonté des parties restait déterminante.
(2) L’arrêté royal établissant les règles générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics – champ d’application.
Sous l’empire de la loi du 24 décembre 1993, le cahier général des charges a pris la forme d’une annexe à l’arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics540.
537 Cass., 9 décembre 1833, Pas., 1833, I, 188 ; M.A. FLAMME, o.c., t. II, n° 1.202, p. 1021. 538 Sous l’empire de l’arrêté royal du 14 octobre 1964, article 3, le cahier spécial des charges ne régissait un marché déterminé que s’il y était porté référence dans le cahier spécial des charges.
539
Il fallait consulter l’arrêté royal du 22 avril 1977 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services, article 3, § 1er, 2° ; il s’agissait des articles 10, 15, 16, 18, 21, 22, 23, 30, 36, 39, 41 et 66, § 11, de l’arrêté ministériel du 10 août 1977.
540 Cet arrêté royal a été fait en exécution de l’article 1er, § 1er, alinéa 2 de la loi du 24 décembre 1993.
Il convient d’en préciser le champ d’application.
Selon le Rapport au Roi précédant l’arrêté royal du 26 septembre 1996541, les
règles générales d’exécution s’appliquent :
- aux marchés publics et aux concessions de travaux publics des pouvoirs publics du niveau fédéral jusqu’au niveau local et des associations et organismes de droit public, ainsi qu’à certains marchés subventionnés livre 1er, titre II et III de la loi) ;
- aux marchés publics dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, soit les marchés des pouvoirs publics traditionnellement soumis à la législation relative aux marchés publics, et des entreprises publiques dans la mesure où ces pouvoirs publics et ces entreprises publiques gèrent un des secteurs spéciaux (titre IV du livre I de la loi).
Cette version se retrouve exprimée, en termes moins accessibles, à l’article 1er de
l’arrêté royal du 26 septembre 1996542.
Par exemples seront régis par ces règles, les intercommunales de distribution d’eau et d’électricité ; Belgacom, la S.N.C.B., B.I.A.C. et Belgocontrol, dans leurs missions de service public ; de Lijn, la S.R.W.T.
Les marchés visés par le livre II de la loi ne sont donc pas soumis aux règles générales d’exécution. Échapperont ainsi à ces règles, les marchés passés par des entreprises privées bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs pour gérer des activités dans les secteurs spéciaux, comme Electrabel, Distrigaz.., ainsi que les marchés passés par les entreprises publiques ayant trait à leurs activités concurrentielles.
Les règles générales d’exécution exprimées par l’arrêté royal du 26 septembre 1996 sont réparties en quatre titres : Le titre 1er porte des dispositions générales
pour tous les marchés ; Le titre II porte des dispositions complémentaires pour les marchés publics de promotion de travaux et de fournitures ; Le titre III porte des dispositions complémentaires pour les concessions de travaux publics ; Le titre IV porte des dispositions finales. Une annexe reprend les dispositions analogues – mais non identiques – de l’arrêté ministériel du 10 août 1977 établissant le cahier général des charges, en améliorant sa structure et en l’adaptant aux marchés publics de services.
(3) Le cahier général des charges
86. Champ d’application du cahier général des charges
Le cahier général des charges exige du cocontractant de l’administration le dépôt d’un cautionnement ; il réserve à l’administration des prérogatives exceptionnelles :
541
« Moniteur belge » du 26 septembre 1996, p. 26.830. 542
Les règles générales d’exécution s’appliquent aux marchés publics visé par l’arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics visés par l’arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications.
pouvoir de modification unilatérale, pouvoir de résiliation unilatérale ; certains incidents d’exécution y reçoivent un traitement particulier.
Le Cahier général des charges régit les marchés publics de travaux, de fournitures et de services, ainsi que les concessions de travaux publics dont le montant estimé est égal ou supérieur à 22.000, hors T.V.A.543.
Des dérogations restent possibles dans « la mesure rendue indispensable par les
exigences particulières du marché considéré » ; la liste des dispositions auxquelles
il est dérogé doit figurer en tête du cahier spécial des charges. Certaines dérogations doivent en outre faire l’objet d’une motivation formelle dans le cahier spécial des charges. Il s’agit de celles relatives aux articles 5, 6, 7, 10§ 2, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 30, § 2, 36, 41 du cahier général des charges. Un arrêté royal du 29 avril 1999544 apporté des modifications au champ d’application du cahier
général des charges afin d’assouplir la faculté de dérogation dans le cas des marchés de services financiers, par la suppression pour lesdits marchés de l’obligation de motiver formellement les dérogations.
87. Le cautionnement545
L’adjudicataire d’un marché doit justifier de la constitution d’un cautionnement par lui-même ou par un tiers dans les trente jours qui suivent la conclusion du marché546.
Si, après une mise en demeure obligatoire, le défaut de constitution du cautionnement subsiste, l’administration peut résilier le contrat ou demander l’application des mesures d’office547.
En cas de retard dans l’exécution ou d’inexécution, l’administration prélève des sommes sur la cautionnement548.
La libération du cautionnement se fait à la suite d’une décision du pouvoir adjudicateur, après réception.
Relevons au passage les modifications suivantes : d'une part, l’uniformisation du cautionnement à 5 % du montant initial du marché, y compris pour les marchés publics de services et d'autre part, la possibilité de constituer un cautionnement auprès d’un autre organisme public similaire à la Caisse des Dépôts et Consignations.
543 Article 3 de l’arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics.
544
Moniteur belge du 19 mai 199.
545 Section 3 du chapitre 1er du cahier général des charges.
546 Article 5, § 3, al. 2, du cahier général des charges. A moins que le cahier spécial n’en dispose autrement, il n’est pas exigé de cautionnement pour les marchés de fournitures et de services dont le délai d’exécution ne dépasse pas trente jours de calendrier, ni pour les marchés de services au sens des catégories 6, 21, 24 et 25 de l’annexe 2 de la loi, soit les services financiers, juridiques, d’éducation et de formation professionnelle, sociaux et sanitaires ( article 5, § 1er, 2° du cahier général des charges).
547 Article 6, § 1er, du cahier général des charges. 548 Article 7 du cahier général des charges.
88. Le pouvoir de modification unilatérale
L’administration peut, par modification unilatérale, imposer à son cocontractant certaines obligations non prévues ou renoncer légalement à l’exécution d’autres prestations prévues. Cette prérogative est justifiée par la nécessité d’adapter en toutes circonstances le service public aux besoins forcément changeants de la collectivité549.
Il ressort de l’article 7 de l’arrêté royal du 26 septembre 1996 que, d’une part, la modification unilatérale ne peut transformer l’objet de la convention et que, d’autre part, une juste compensation est due à l’entrepreneur s’il y a lieu.
Ce principe est développé dans les clauses particulières du cahier général des charges relatives aux marchés de travaux et aux concessions de travaux publics. Aux termes de l’article 42, § 1er, l’entrepreneur est tenu d’apporter au marché toutes adjonctions, suppressions et modifications que le pouvoir adjudicateur ordonne au cours de l’exécution, dès lors que ces changements se rapportent à l’objet du marché et restent dans ses limites. Toutefois, l’entrepreneur n’est plus tenu d’exécuter des travaux supplémentaires lorsque leur valeur totale excède 50% du montant initial du marché.
Les modalités de calcul des suppléments de prix sont précisées à l’article 42, § 2 à 4 ; l’ordre de modification doit respecter les conditions prescrites au § 5.
89. Le pouvoir de résiliation unilatérale
Il ne s’agit pas, ici, de la résiliation – sanction, mais de la faculté de résiliation laissée à la discrétion de l’administration. La justification de cette prérogative réside également dans la loi du changement.
L’article 1794 du Code civil, qui s’applique à la résiliation unilatérale sans faute des contrats d’entreprise, impose au maître résiliant de compenser les frais exposés et le bénéfice manqué par le cocontractant. Selon M. FLAMME550, le principe énoncé par l’article 1794 s’applique à tous les marchés publics, y compris les marchés de fournitures.
(4) Incidents d’exécution
Certains évènements, survenant au cours de l’exécution du marché, sont de nature à rendre celle-ci plus difficile, voire impossible. Malgré la règle du forfait, qui
549
On reconnaît ici une application de la « loi du changement » dans les services publics. Sans doute est-ce ce principe général de droit qui sert de fondement à l’article 7 de l’arrêté royal du 26 septembre 1996 et à l’article 42 du cahier général des charges.
demeure de principe, différents incidents, mentionnés dans le cahier général des charges, peuvent être invoqués par le cocontractant de l’administration, soit pour réclamer la révisions, soit pour obtenir la résiliation du marché.
Le cahier général des charges annexé à l’arrêté royal du 26 septembre 1996 permet également au pouvoir adjudicateur lui-même de se prévaloir de divers incidents pour obtenir la révision ou la résiliation du marché et/ou des dommages- intérêts.
90. Les faits quelconques, les carences, les lenteurs de l’adjudicataire ou du pouvoir adjudicateur, et les circonstances constitutives de force majeure administrative et d’imprévision
Le droit des marchés publics a considérablement assoupli les notions civiles de forfait et de force majeure.
La nécessité de mener à leur terme les contrats conclus en principe dans l’intérêt général a dicté cet assouplissement.
Il faut considérer l’article 16 du cahier général des charges, en ses § 1er à 8.
Le cahier général fixe les clauses contractuelles, les modalités et conditions dans lesquelles un cocontractant de l’administration peut obtenir la prolongation des délais d’exécution, la révision ou la résiliation du contrat ou des dommages et intérêts, autant d’assouplissements aux stipulations contractuelles. Il permet au surplus la remise totale ou partielle d’éventuelles amendes de retards.
Deux catégories d’évènements seront à prendre en considération.
1°) Les carences, lenteurs ou faits quelconques imputables au pouvoir adjudicateur ou à ses agents, qui causent un retard et/o dommage à l’adjudicataire lui permettront d’obtenir : une prolongation des délais d’exécution ; la révision ou la résiliation du marché ; et/ou des dommages-intérêts.
C’est une nouveauté du cahier général des charges du 29 septembre 1996, le pouvoir adjudicateur pourra se prévaloir des mêmes types de faits imputables à l’adjudicataire ou à son personnel, pour obtenir la révision la résiliation et/ou des dommages-intérêts, si ces événements lui causent un retard et/ou un préjudice. L’application que les pouvoirs adjudicateurs feront de ces textes, sous le contrôle des Cours et tribunaux, montrera comment combiner cette nouvelle disposition avec celle qui prévoit l’application d’amendes de retard censée constituer une réparation forfaitaire.
2°) Les circonstances, étrangères au pouvoir adjudicateur, que l’adjudicataire ne pouvait raisonnablement prévoir lors du dépôt de l’offre ou de la conclusion du marché, qu’il ne pouvait éviter et aux conséquences desquelles il ne pouvait obvier, bien qu’il ait fait toutes les diligences nécessaires, permettront à l’adjudicataire d’obtenir : soit une prolongation des délais ; soit, s’il a subi un dommage très important, la révision ou la résiliation du marché.
Désormais, si ces circonstances entraînent un avantage très important dans le chef de l’adjudicataire, le pouvoir adjudicateur pourra demander la révision du marché551.
La demande devra être formulée au plus tard 90 jours calendrier à compter de la date de la notification du procès-verbal de réception provisoire du marché ; toutefois, le pouvoir adjudicateur sera tenu, sous peine de déchéance, d’avertir par écrit l’adjudicataire de ces circonstances en lui signalant sommairement l’influence qu’elles ont pu ou pourraient avoir sur le déroulement et le coût du marché, article 16, § 2, 4° du cahier général des charges.
L’article 16 du cahier général des charges recoupe les notions de force majeure et d’imprévision.
En droit civil, la force majeure se définit comme un événement imprévisible, étranger à la volonté du débiteur cause étrangère), qui rend l’exécution de son obligation absolument impossible.
La jurisprudence a toutefois depuis longtemps admis qu’il fallait interpréter cette notion de manière raisonnable.
Ainsi que l’on vient d’examiner, dans le droit de l’exécution des marchés publics, la force majeure peut être évoquée lors même que l’irrésistibilité fait défaut.
C’est ce qui ressort de l’article 16, § 2, 1° du cahier général des charges contenu dans l’annexe de l’arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics. On aura remarqué que cette disposition permet au cocontractant de demander la résiliation – sans aucune faute de sa part - même si l’exécution n’est pas absolument impossible.
En droit privé, la théorie de l’imprévision s’est heurtée à la règle fondamentale aux termes de laquelle les conventions légalement formées tiennent lieu de la loi à ceux qui les ont faites (articles. 1134 du Code civil).
En droit administratif, l’exécution d’un contrat ne peut être déterminée exclusivement par l’accord des parties. Dans la mesure où le marché est nécessaire à la collectivité, la continuité de son exécution doit être assurée, fut-ce au prix de réaménagements des obligations respectives.
Ce n’est pas un hasard si la théorie de l’imprévision a été retenue dans la jurisprudence française, en vue de garantir la continuité de la distribution du gaz par le concessionnaire de ce service, pendant la première guerre mondiale552. La notion d’imprévision est rencontrée dans l’article 16, § 2, 1° du cahier général des charges.
551
Article 16, § 1er et § 2, 4° de l’annexe de l’arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics.
552 V. C.E. fr., 30 mars 1916, Cie générale d’éclairage de Bordeaux, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, n°34.
Ce texte, déjà contenu dans les versions précédentes du cahier général des charges, avait fait surgir de graves difficultés d’interprétation ; les conditions de la révision (correspond-elle, dans les circonstances prévues au texte, à un droit dans le chef de l’adjudicataire ?) et ses modalités mêmes (la révision pour imprévision permet-elle à l’adjudicataire d’exiger la compensation de la totalité du préjudice ?) ont fait l’objet de longues controverses.
Le point de savoir si la contestation portant sur la révision du marché avait pour objet un droit subjectif, tel que le juge judiciaire puisse en connaître, a été réglé par l’arrêt prononcé le 9 mai 1980 par la Cour de cassation : on y lit que les articles 16, B et 18 de l’arrêté ministériel du 14 octobre 1964 relatif aux clauses contractuelles, administratives et techniques constituant le cahier général des charges des marchés de l’État (dispositions analogues aux articles 16, § 2 et 18 de l’arrêté ministériel du 10 août 1977) donnent à l’adjudicataire le droit de soumettre sa demande de révision du marché à l’appréciation du juge553.
Il restait à préciser le contenu du droit dont l’existence était ainsi reconnue. Dans un avis formulé le 4 décembre 1980, le Comité supérieur de contrôle écrira que l’article 16, B, a « contractualisé la théorie de l’imprévision » et reconnaîtra à l’entreprise concernée le droit à la réparation intégrale du préjudice subi554 ; mais il
ne s’agit là que d’un avis.
Par un arrêt du 20 septembre 1985, la Cour de cassation énoncera que la demande en révision des prix a pour objet non pas une exécution par paiement de la contre-valeur ou des dommages et intérêts compensatoires en raison de l’inexécution, mais bien de l’exécution directe d’une obligation contractuelle consistant dans le paiement d’une certaine somme, au sens de l’article 1153 du Code civil, à savoir le prix de l’adjudication revu555
Un arrêt du 28 septembre 1989 déterminera plus nettement encore le contenu de la créance de somme fondée sur l’article 16, B : en cas de contestation, l’adjudicataire a le droit de soumettre sa demande en révision à l’appréciation du juge ; celui-ci peut déterminer le montant qui sera de nature à rééquilibrer le marché, en y incluant, si nécessaire, une quotité censée compenser de façon forfaitaire les aléas normaux de l’entreprise. Tirant, dans le même arrêt, la conséquence logique de la nature reconnue à la créance d’indemnité de révision (créance de somme), la Cour admettra qu’en cas de retard de paiement, l’adjudicataire puisse réclamer des dommages et intérêts légaux ou conventionnels, mais non l’indemnisation de la dépréciation monétaire556.
Par un arrêt du 8 mars 1991, la Cour de cassation a précisé que l’article 16 B de l’arrêté ministériel du 14 octobre 1964 relatif aux clauses contractuelles, administratives et techniques constituant le cahier général des charges des marchés de l’État accordait à l’adjudicataire un droit contractuel auquel correspondait, dans le chef de l’administration, l’obligation non de réparer le
553 Cass. 9 mai 1980, S.A. Van Broeckhoven algemene ondernemingen c / Fonds des routes, J.T., 1981, pp. 206 et s.
554
J.T., 1981, p. 170 et s.
555 Cass., 20 septembre 1985, Pas., 1986, I, 63.
préjudice subi par l’adjudicataire, mais de réviser le marché en fonction de l’incidence de ces circonstances sur la marche et le coût de l’entreprise557.
91. Les sujétions imprévues
Si, au moment de la conclusion du contrat, l’entrepreneur prévoit des difficultés techniques d’exécution, c'est à lui d’établir ses prix en conséquence.
Dès lors, si en cours d’exécution, l’entrepreneur se heurte à des complications imprévues, le principe du forfait voudrait qu’il les supporte intégralement. L’article 25 du cahier général des charges annexé à l’arrêté royal du 26 septembre 1996 prévoit cependant que l’entrepreneur peut demander à l’administration de payer l’enlèvement des obstacles géologiques, qui font partie d’éléments rocheux de plus d’un demi mètre cube.
La théorie de la sujétion imprévue peut s’analyser ici en une variante de l’erreur excusable sur la substance. En invoquant, l’adjudicataire peut obtenir l’indemnisation totale du préjudice558.
92. Le fait du Prince
Sous cette appellation, on vise certains comportements liés à l’exercice de l’autorité publique tel que les variations des taux des taxes, des cotisations de sécurité sociale, des salaires, des prix des matières, qui alourdissent ou allègent le coût des prestations à fournir par le cocontractant. Un réajustement du forfait est prévu.
(5)Pouvoirs de l’administration vis-à-vis du cocontractant défaillant
L’article 20 du cahier général des charges annexé à l’arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics définit le défaut d’exécution, les modalités de sa constatation.
Pour les conséquences des manquements, outre l’article 20, il faudra se référer aux articles 48, 66 et 75 du cahier général des charges.
93. Sanctions pécuniaires
557 Cass. 8 mars 1991, J.T., 1992, p. 129.
558 V. par exemple Appel Bruxelles, 10 décembre 1970, État belge c/ Solico, Entr. et dr., 1981, pp. 15 et s.
Toute contravention pour laquelle aucune pénalité spéciale n’est prévue et pour