Les marchés publics, les concessions et le service public en droit interne

B) Services et service public

1) Les marchés publics, les concessions et le service public en droit interne

261. La doctrine est unanime sur un point : l’objet des concessions est le service public et pas seulement des services (a). Cette approche, renforcée par la loi Sapin, ne suffit pourtant pas à distinguer par le seul critère matériel les marchés publics des concessions puisque les services publics peuvent aussi indifféremment être l’objet des marchés publics (b).

a) Le service public, élément indispensable des concessions de service public

262. Il ne semble pas a priori nécessaire de s’étendre sur un point dont les termes mêmes montrent l’évidence de la réponse. Ce qui distingue les deux formes de concessions, c’est leur objet matériel. Dans la concession de service public, ce dernier est indispensable. La doctrine est à ce sujet unanime, notamment depuis l’arrêt du Tribunal des conflits du 10 juillet 1956, Société des Steeple-Chases de France²¹⁶, qui refuse de qualifier la location de l’hippodrome d’Auteuil de concession de service public dans la mesure où l’organisation des courses de chevaux n’est pas un service public. On trouve des explications dans ce sens aussi bien dans un article de 1968 du professeur G. LIET-VEAUX

qui fait référence²¹⁷ que dans le Traité des contrats²¹⁸, ou dans des analyses plus récentes comme celle du professeur J. DUFAU²¹⁹.

Cette approche par le service public a bien entendu été encore renforcée par la loi Sapin qui crée la catégorie des « délégations de service public²²⁰ », dont le nom montre

216 TC 10 juillet 1956 Société des Steeple-Chases de France, rec. p. 587 ; Sirey 1956 p. 156 ; concl.

CHARDEAU ; RDP 1957 p. 522, note WALINE ; CJEG 1957 p. 1, note L. RENAUD.

217 G. L^IET-V^EAUX, « Identification de la concession de service public », La revue Administrative, 1968 p. 715. L’auteur fait de la présence d’un service public la première des cinq caractéristiques de la concession de service public.

218 A. de LÂUBADÈRE, F. MÔDERNE et P. DÊLVOLVÉ, Traité des contrats administratifs, Paris, LGDJ, 2ê ed. 1984 n° 235

219 J. DUFAU,Jurisclasseur administratif, fasc. 530, 1997, n° 13

220 Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques dite « loi Sapin », modifiée par la loi n° 94-530 du 28 juin 1994 (J.O.

du 29 juin 1994), la loi n° 94-674 du 8 août 1994 (J.O. du 10 août 1994), la loi n° 95-101 du 2 février 1995 (J.O. du 3 février 1995), la loi n° 95-127 du 8 février 1995 (J.O. du 9 février 1995), la loi n° 96-142 du 21 février 1996 (J.O. du 24 févier 1996) et la loi n° 96-609 du 5 juillet 1996 (J.O. du 9 juillet 1996), et enfin par la loi n° 2001-452 DC du 6 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère

aussi, comme pour les concessions, la place prépondérante que prend l’objet matériel du contrat. Tous les commentateurs de cette loi se sont étendus sur celui-ci, insistant sur les difficultés qui concernent la qualification de service public. Ainsi, Mme MAUGÜÉ et le professeur J.-B. AUBY ont-ils, dès 1994²²¹, développé des analyses conduisant à limiter le champ d’application de cette loi, soit du fait de l’absence de service public, soit du fait de services publics non délégables. Les mêmes auteurs ont ensuite rendu compte de la position du Conseil d’État en 1997²²² après que quatre avis précisant des cas litigieux où l’on pouvait douter de la présence d’un service public avaient été rendus. Il en ressortait d’ailleurs une singulière extension de cette notion de service public qui était en « repos doctrinal » depuis plusieurs dizaines d’années, au point que l’on peut raisonnablement penser que certaines anciennes jurisprudences recevraient aujourd’hui des solutions inverses²²³.

L’accent mis sur la présence d’un service public comme critère central des délégations de service public a eu une autre conséquence : l’extension des réflexions applicables aux concessions à d’autres formes contractuelles ayant aussi cet objet à savoir notamment les affermages²²⁴ et les régies intéressées²²⁵. Ainsi, ce critère matériel a repris une importance dans le cadre des concessions et au-delà. La seule critique à ce sujet, désignée par la doctrine bien qu’elle lui permît d’être la référence en la matière, était l’absence de définition de la délégation de service public dans la loi Sapin. En l’absence de définition, on pouvait en effet éventuellement douter que les interprétations doctrinales prévaudraient. Ce doute est aujourd’hui levé par la loi MURCEF²²⁶ qui donne enfin une

économique et financier (MURCEF) qui en donne clairement une définition. Pour les collectivités territoriales, ces dispositions sont codifiées aux articles L. 1411-1 et s. du CGCT.

221 Ch. MAUGÜÉ et J.-B. AUBY, « Les contrats de délégation de service public », JCP G, 1994, doctrine n° 3743 p. 115

222 Ch. MAUGÜÉ et J.-B. AUBY, « La notion et le régime de la délégation de service public. Quelques précisions du Conseil d’État », JCP G, 1996, n° 25, doctrine n° 3941 p. 247

223 Ce serait peut être le cas de l’organisation des compétitions hippiques que l’on verrait bien qualifiées de service public, comme on a vu l’ensemble des casinos qualifiés de « délégataires de services publics » par l’avis du 4 avril 1995.

224 Les affermages requièrent aussi une délégation de mission de service public, c’est ce qui les différencie d’autres contrats — qualifiés aussi parfois d’affermages — comme les baux à ferme de terrains ou l’affermage de la perception des taxes. Sur ce point, Cf . Traité des contrats, Op. Cit, n° 261

225 Les régies intéressées sont sous certaines conditions des délégations de service public précise le Commissaire du Gouvernement C. BERGEAL dans ses conclusions sur l’arrêt CE 30 juin 1999 syndicat mixte du traitement des ordures ménagères centre ouest seine-et-marnais, BJCP n° 7 de novembre 1999 p. 607. En revanche, l’arrêt CE 7 avril 1999 Commune de Guilherand-Granges, Revue des concessions et des délégations de service public, n° 5 juin 1999 p. 11 exclu des délégations de service public les contrats de gérance contrairement à ce qu’une partie de la doctrine pensait à l’analyse de la seule loi de 1993.

226 Loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, J.O. 12 décembre 2001, p. 19703. Pour une analyse de cette loi, cf. S. PIGNON, « La réforme de la commande publique », AJDA 2002 n° 1 p. 33 ; J.-D. D^REYFUS, « La définition légale des délégations de service public », AJDA 2002 n° 1 p. 38, et avant la loi elle même : L. RAPP, « Faut-il vraiment définir l’ensemble des délégations de service public ? », AJDA 2001 p. 1011.

véritable définition légale à cette notion, définition dans laquelle le service public a effectivement le rôle que la doctrine lui attribuait²²⁷.

263. La présence de ce « service public » qui paraissait si évidente pour la seule concession et qui paraît si indispensable pour les délégations reçoit pourtant peu de justifications. Elle n’est pour ainsi dire jamais contestée. Or, à bien y regarder, l’utilisation de cette qualification à forte connotation dans l’esprit des juristes français, à forte valeur symbolique, n’est peut-être pas au fond indispensable.

Au premier sens du terme, le service public est un service qui bénéficie au public, ou plus précisément à un public. Cet élément rentre vraisemblablement en ligne de compte dans la mesure où ce public, que l’on appelle alors « usagers » est le fondement du mode de rémunération de la concession. On l’a dit, dans la concession, outre la durée du contrat, c’est le mode de rémunération qui est traditionnellement le critère de distinction avec les autres contrats. Pour autant, avec l’avènement des délégations de services publics, cet argument est mis à mal dans la mesure où le critère aujourd’hui retenu pour distinguer les concessions des marchés publics n’est plus seulement la rémunération sur les usagers mais la rémunération « substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation »²²⁸, ce qui n’implique donc pas nécessairement la présence d’usagers.

L’autre justification de l’utilisation de « services publics » et non de services est l’idée de délégation du service. Les termes mêmes de « délégation » et de « concession » indiquent la remise entre les mains du cocontractant d’une mission. Or les personnes publiques ne peuvent donner que ce qu’elles maîtrisent elles-mêmes, on pourrait dire « ce qui leur appartient ». L’activité de service public, dont il faut ici rappeler que la définition reste subjective et contingente, peut aussi être analysée comme une activité de service rendue « normalement » par les personnes publiques. C’est en cela que l’on considère qu’elle doit être une activité « d’intérêt général », mais que cela ne suffit pas, que le service public comprend un élément de compétence rationae personae. Certes ce critère apparaît comme peu juridique, l’explication par la nature des choses comportant toujours une part de subjectivité importante. Pourtant, d’une part la notion de service public apparaît plus aujourd’hui comme un « label²²⁹ » que comme une notion juridique stricte, d’autre part

227 Cette définition est introduite à l’article par l’article 3 de la loi ^MURCEF à l’article 38 de la loi Sapin à l’article L. 1411-1 CGCT comme suit : « Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service. ». Pour une analyse de cette définition au regard du droit communautaire, cf. Supra

228 Il s’agit du critère posé par le fameux arrêt CE 15 avril 1996 Préfet des Bouches-du-Rhône c/ Commune de Lambesc, RFDA 1996 p. 715, note Ph. TERNEYRE, concl. Ch. CHANTEPY ; CJEG 1996, n° 523, pp. 267-272, note R. SAVIGNAT, concl. Ch. CHANTEPY ; JCP E, 27 mars 1997, pp. 59-62, n° 13, note Y. DÊLAIRE ; ainsi que par les suites de cette jurisprudence. Il est désormais repris dans la définitions des délégations de service public donné par loi MURCEF qui modifie l’article L. 1411-1 du CGCT et la loi Sapin. Sur le critère de la rémunération, cf. infra 2ê partie, Titre 1êr, Chapitre 2

229 Il n’est pas nécessaire de présenter le désormais classique article du professeur Didier TRUCHET

« Nouvelles récentes d’un illustre vieillard. Label de service public et statut de service public », AJDA Juillet 1982 p. 427

c’est cette vision « jus naturaliste » du service public qui est consacré par le droit, aussi bien interne – avec la loi MURCEF²³⁰ – que communautaire – avec la communication de la commission sur les concessions en droit communautaire²³¹.

Le fait que l’objet du service puisse aussi bien être administratif qu’industriel et commercial²³² est une autre preuve de cette vision large – de label – qu’a le service public dans le droit des marchés publics au sens large²³³.

264. Le service public, d’une manière plus ou moins justifiée et malgré son caractère incertain, reste pourtant un critère central du droit des concessions – hors les pures concessions de travaux publics. À cet égard, le droit communautaire mènera sans doute à une réflexion sur cette notion, même s’il ne l’affronte que très partiellement dans les directives de 2004 en donnant une définition des « délégations de service » sans en préciser plus avant le sens et, sur le plan du régime, en les excluant de l’application de la directive. Malgré cette importance des « services publics », leur seule présence ne saurait suffire dans la distinction entre les marchés publics – dont l’objet serait les services – et les délégations de services publics – qui nécessiteraient cette qualification plus précise.

b) Le service public, objet matériel indifférent au droit des marchés publics

265. Le Code des marchés publics ne s’intéresse qu’à la qualification de service, il ne précise pas si ce service doit, ou non, avoir d’autres caractéristiques. C’est justement cette définition large, générale, qui permet de chercher dans les distinctions classiques une synthèse sur la nature des services par rapport aux fournitures et aux travaux ; ce qui nous a conduits à constater qu’il s’agissait dans tous les cas de « biens incorporels » s’assimilant à des obligations de faire²³⁴.

La question de la distinction entre les marchés et les concessions sur le seul critère matériel simplifierait grandement le débat doctrinal actuel. La présence d’un service public suffirait à qualifier un contrat de délégation et la présence d’un simple service suffirait pour celle de marché public. La solution serait assurément simple, mais elle ne serait ni juridiquement satisfaisante au regard du caractère contingent de la notion de service public, ni en conformité avec l’état du droit positif.

230 Cf. infra, à noter surtout que la délégation de service public est le « contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité »

231 Cf. supra

232 Cf. in Ch. BRÉCHON-MOULÈNES et Alii, La concession de service public face au droit communautaire, Paris, Sirey ed., coll. Droit public, 1992 l’article de F. LLORENS La définition actuelle de la concession de service public en droit interne p. 15, spé. p. 17 sur la nature du service concédé. Voir aussi Louis de P^ERUSSE des C^ARS,La délégation des services publics administratifs, Mémoire pour le DEA de droit public de l’économie, Université Paris II Panthéon-Assas 1996.

233 Notons pourtant que l’essentiel des services publics administratifs délégués comprennent, au moins en partie, un élément industriel et commercial. À vrai dire, celui-ci nous apparaît indispensable dans la mesure où c’est justement par la « vente » de cette partie de « SPIC » que l’on va rémunérer la partie

« SPA ».

234 Cf. Infra Section 1.

266. Le service public est une notion multiforme, fonctionnelle, qu’il est difficile d’appréhender comme un critère juridique même si elle a effectivement souvent ce rôle. Il n’est pas nécessaire de développer ici cette notion, d’autres ouvrages et d’autres thèses s’y sont assez essayés. Il suffit de noter que le service public est polysémique et que selon le sens qu’on lui donne, on ne peut l’aborder de la même façon.

Il est occasionnellement utilisé dans un sens large, politique, qui permet de donner une valeur sémantique à une activité d’intérêt général. C’est ainsi, par exemple, que l’on parle des « services publics à la française » pour contester une influence dérégulatrice de l’Union européenne ou, pour se rapprocher encore de notre sujet, que l’on considère qu’en eux-mêmes, les marchés publics sont une activité de service public. Ce dernier sens laisse entendre que les marchés publics sont une activité d’intérêt général soumise à un régime particulier mais il ne permet pas d’associer un régime « de service public » aux marchés publics.

D’autres fois, les juges lui ont donné une valeur juridique plus forte, ils ont essayé d’en faire une véritable notion juridique, le définissant pas exemple comme une activité d’intérêt général associée à des prérogatives de puissance publique²³⁵. Cette tentative, parce qu’elle était trop éloignée des autres conceptions du service public et parce qu’elle utilisait pour sa définition des éléments eux-mêmes peu établis n’eut qu’une réussite limitée. La vision qui nous paraît la plus à même de rendre compte de la situation actuelle, celle du « label » du professeur D. TRUCHET, montre bien la difficulté qu’il y aurait à utiliser le service public comme critère de distinction entre marchés et concession : n’étant pas une notion juridique stricte mais un label, la distinction serait peu fiable.

267. Pourtant, pendant un temps, le Conseil d’État a voulu faire de ce critère l’un des axes principaux de la différence entre les concessions de service public et les marchés de service. Dans un avis du 7 avril 1987²³⁶, le Conseil a considéré que « le contrat nommé ou innomé par lequel un entrepreneur était chargé de l’exécution même d’une mission de service public n’est pas un marché et, par suite, n’est pas soumis au Code des marchés publics ». Contrairement à ce que l’on pourrait penser, ce n’est pas seulement la présence d’un service public qui était posée comme critère de distinction mais sa « délégation ». La seule participation à un service public n’a donc, quoi qu’il en soit, jamais été considérée comme suffisante ; seule sa délégation, c’est-à-dire le fait de confier la responsabilité de ce service au cocontractant a pu être envisagée comme un critère fiable.

235 À ce sujet, la jurisprudence est à la fois nombreuse et commentée. Pour une appellation de service public en présence de prérogatives de puissance publique cf CE Sect. 22 novembre 1974 Fédération française des articles de sport (FIFAS), rec. p. 577, concl. T^HÉRY ; D 1975 p. 739 ; note J.-F. L^ACHAUME; JCP 1975, I, p. 2724, Chr. J.-Y. PLOUVIN ; RDP 1975 p. 1109, note M. WALINE ; AJDA 1975 p. 45 et chr. 19. Pour un refus de qualification en l’absence de prérogatives de puissance publique cf. CE Sect.

ADASEAR, rec. p. 698 ;Dalloz1979 p. 249, noteP. AMSELEK etJ.WALINE ; RDP 1979 p. 899, concl.

G^ALABERT, note J. R^OBERT ; AJDA janvier 1979 p. 35 et chr. 22

236 Cf. Les grands avis du Conseil d’État, Dalloz 1997, n° 26 p. 261 parTh. DAL FARRA

268. Ce qui mit à mal cette approche fut l’évolution des éléments pris en compte pour la distinction entre les marchés et les délégations, qui passèrent d’une analyse mettant en avant la présence d’un service public — souvent associée à d’autres critères comme la longue durée du contrat et la présence d’usagers²³⁷ — à un critère de distinction presque unique : la rémunération « substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation ». Ce critère central étant lui-même entendu par certains comme exigeant en fait un transfert du risque de l’exploitation pour la qualification de concessions, affermage ou régie intéressée²³⁸. Ce risque est selon nous ce qui est effectivement analysé par la référence aux résultats de l’exploitation, mais ces derniers ont l’avantage certain de ne fonder le risque que sur des données financières et comptables, ce qui permet une analyse plus objective. C’est d’ailleurs, à ce qu’il nous semble, ce qui ressort des conclusions du commissaire du gouvernement dans l’arrêt SMITOM²³⁹.

À la suite de cela, les juridictions administratives ont pu qualifier de marché public des contrats dont l’objet est la délégation d’un service public. En effet, l’utilisation principale du critère du prix a eu pour conséquence que certains contrats rémunérés par un prix et ayant pour objet un service public ont été qualifiés de marchés publics et non de concessions – même si par ailleurs la présence d’un service public reste obligatoire dans le cadre des délégations. Rappelons que c’est exactement dans ce sens que va la définition des délégations de services publics posée par la loi MURCEF²⁴⁰ : la délégation d’un service public est obligatoire mais elle n’est pas le critère de distinction avec les marchés, ce dernier étant la rémunération.

Cette naissance officielle des « marchés publics de service public »²⁴¹, comme composante des « marchés publics de service » a d’ailleurs été développée par

237 Cf. E.DELACOUR La notion de convention de délégation de service public. Essai de définition d’une nouvelle catégorie de contrat administratif, Thèse polycopiée, sous la direction de P. DELVOLVÉ, qui détaille les différents critères de manière argumentée même si cela ne correspond pas à l’état du droit positif.

238 M. LONG, in « Système concessif et droit communautaire dans le domaine de l’eau », La revue Administrative, Novembre 2001, n° 318 pp. 576-580, spé. p. 577 précise ce point à l’aune des arrêts du Conseil d’État du 7 avril 1999 Commune de Guilherand-Granges et 22 mars 2000 M. et Mme Lasaulce. Pour une analyse de cette notion de risque qui apparaît clairement comme un élément important du droit communautaire des concessions Cf. L. RAPP,« La prise en compte du critère économique et financier dans les contrats publics : les risques d’exploitation », BJCP 2000, p. 82. Notons que le critère du risque est aussi avancé dans l’avis motivé adressé à la France à propos de la compatibilité de l’article L. 300-4 du Code de l’urbanisme au droit communautaire des marchés publics afin de faire la différence entre les marchés de travaux et les concessions de travaux (point 1, c).

239 CE 30 juin 1999, SMITOM (syndicat mixte du traitement des ordures ménagères centre-ouest seine-et-marnais) : req. 198147 ; Dr. Adm. 1999, n° 246 ; AJDA, 1999, p. 714, concl. C. BERGEAL ; CJEG, 1999 p. 344 concl. C. B^ERGEAL ; RFDA, 1999, p. 1147, note L. V^IDAL ; LPA, 28 févr. 2000 p. 10, note C. BOITEAU.Mme C. BERGEAL elle semble en effet considérer que le « substantiellement » s'apprécie au cas par cas, en regardant si la part de prix non lié à l'exploitation ne retirerait pas le risque d'exploitation au cocontractant pour le faire retourner à la collectivité. En effet, si l'activité baisse mais

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