Les bouleversements communautaires présents et à venir

270. Le droit communautaire raisonne sur une définition des marchés publics ayant la double caractéristique d’être large et fondée sur une approche économique. La vision générale est issue de son souci de dépasser les spécificités nationales, de ne pas chercher à prendre un pays comme référence pour l’imposer aux autres. L’approche économique de ses définitions apparaît plus comme la « méthode » pour atteindre le premier objectif : elle résulte d’une analyse se voulant objective, donc applicable partout et apparaissant comme fondamentalement impartiale. On peut faire le parallèle avec les

242 Réponse ministérielle n° 1490 au J.O. des questions au Sénat du 17 septembre 1998 p. 3006, question de M. G. L^ARCHER Commentaire de M. L^ONG au Moniteur des travaux publics du 15 janvier 1999 p. 42 ; BJCP n° 2/99 p. 231. À l’époque, c’est l’utilisation d’un faisceau d’indice qui semblait encore devoir permettre de distinguer les deux catégories de marchés et délégations. Force est de constater, à la lecture de l’article précité de M. LONG,qu’il est revenu sur ce point et met clairement en avant le critère du risque.

243 Conseil d’État du 14 octobre 1988 SA Socea-Balency (SOBEA), Marchés publics n° 240, mars 1989 p.8, note F. M^ODERNE ; voir aussi P. C^OSSALTER « Le marché public : alternative à la concession de services publics », Revue des concessions et des délégations de service public n° 2, juillet 1998 pp. 141-159

244 CE Sect. 20 mai 1998 Communauté de communes du Piémont de Barr, SDEA du Bas-Rhin, RFDA 1998 p. 609 concl. H. S^AVOIE, AJDA 1998 p. 632 chr. P. F^OMBEUR etF.R^AYNAUD, DA 1998 n° 193 ; MP-LRAP 1 juillet 1990, n° 3 pp. 25-26 ; G. GUIAVARC’H,Revue des concessions et délégations de service public, n° 2, juillet 1998, pp. 99-131

révolutionnaires français du XVIII^e siècle cherchant à fonder les nouvelles mesures – le mètre, le gramme – sur une base universelle : la nature²⁴⁵. L’analyse par l’économie permet ainsi au législateur européen de briser les catégories historiques en montrant la proximité des phénomènes au plan du marché ou du consommateur. C’est par exemple à cette modification que l’on a assisté, en droit public comme en droit privé, dans l’évolution du droit de la concurrence dont on a vu la portée considérablement augmenter.

271. Cette influence a d’ores et déjà modifié nombre de points, notamment en ce qui concerne les concessions. Ainsi, la notion communautaire de « concessions de travaux », fondée sur une approche économique ne s’embarrasse-t-elle pas de la notion interne de « concessions de services et travaux publics » et modifie non seulement le critère matériel mais aussi le droit applicable à nos concessions (a). De plus, la

« communication sur les concessions en droit communautaire » nous promet pour l’avenir des changements importants (b).

a) Bouleversements actuels par la définition des concessions de travaux

272. Il n’est pas nécessaire de revenir longuement sur la définition des concessions de travaux au sens des directives 2004/17 et 2004/18²⁴⁶, repris de la directive 93/37²⁴⁷, il convient surtout de noter que le critère retenu par le droit communautaire est essentiellement fondé sur le prix et que la notion de concession de travaux est

« attractive ». Le seul critère matériel utilisé dans la directive étant la présence de travaux, le droit communautaire est officiellement indifférent à la présence ou à l’absence d’un service public. Cela a une influence sur la qualification, au sens des directives communautaires, de

245 Sur ce point, on peut se référer au dictionnaire Hachette, 1998, « le système métrique est l’ensemble des poids et mesures actuellement en usage en France pour l’évaluation des grandeurs usuelles. En 1790, l’Assemblée constituante décréta la suppression des anciennes mesures, qui variaient selon les provinces, et leur remplacement par un système simple ayant une base universelle. Une commission scientifique élabora le projet, qui fut adopté par la Convention en 1795. Il comportait l’usage du système décimal et définissait l’unité de longueur, le mètre, comme la dix millionième partie du quart du méridien terrestre et l’unité de poids, le gramme, comme le poids de 1 cm³ d’eau à 4 °C. En 1799, une loi donnait valeur légale aux étalons du mètre et du kilogramme déposés aux Archives nationales. Le système métrique a été redéfini en 1960 et il est appelé aujourd’hui système international. Ce système comprend sept unités de base: le mètre, le kilogramme, la seconde, l’ampère, le kelvin, la mole et la candela. »

246 L’article 1^er point 3 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, JOUE L134 du 30 avril 2004 et l’article 1^er point 3 a) de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, JOUE L. 134 du 30 avril 2004 définissent tous deux les « concessions de travaux » de la même manière : « La "concession de travaux" est un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu'un marché de travaux à l'exception du fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d'exploiter l'ouvrage, soit dans ce droit assorti d'un prix; ». Notons que les concessions de service sont définies respectivement aux articles 1^er point 4 et 1^er point 3 b) de ces directives.

247 Dans la directive 93/37 « travaux », les concessions de travaux étaient définies à l’article 1-d) d’une façon quasi identique, les différences n’étant que de forme. En revanche, l’intégration des concessions de travaux dans le cadre des secteurs spéciaux est nouvelle puisque la directive 93/38 régissant ces matière auparavant ne définissait les concessions, ni de travaux, ni de services.

l’ensemble des conventions de délégation de service public, concession (α), les contrats de gérance (β), les contrats de régies intéressées (γ) et les affermages (δ).

α) Les concessions françaises en droit communautaire

273. La majorité des concessions sont, en droit français, des « concessions de travaux et service public ». Ce double objet matériel pose problème puisqu’en droit communautaire presque toutes les concessions du droit internes sont qualifiées de

« concessions de travaux », et on leur applique un régime propre issu des articles 56 à 61 de la directive 2004/18 et 18 de la directive 2004/17, alors qu’en droit français on a vu que le droit qui leur était applicable était celui des « concessions de service public » – à savoir la loi Sapin²⁴⁸ – et non le droit des concessions de travaux.

274. Contrairement à ce que l’on pourrait penser, les « concessions de service public » sont donc pour l’essentiel déjà soumises au droit communautaire des concessions de travaux telles que définies dans les directives de 2004. Jusqu’à ces textes, elles ont subi en effet l’effet attractif de la notion de concessions de travaux du droit communautaire, celui-ci allant favoriser cette qualification dès qu’il y a une part non négligeable de travaux – et c’est souvent le cas – puisqu’en l’absence de notion de « concessions de service », la concession ainsi qualifiée échappait à son champ d’application. Seules les concessions de service public « pures » n’étaient pas soumises à cette directive. Mutatis mutandis, on assiste en fait à la même évolution du droit interne et du droit communautaire à quelques décennies d’écart : dans les deux cas, c’est autour de la notion de travaux que l’on regroupe les contrats, c’est elle qui est « attractive ». On peut d’ailleurs supposer que cette similitude historique perdurera dans l’avenir puisque la réflexion communautaire autour des services a conduit à l’adoption de la notion de « concession de services ». Pour ce qui est de savoir si ce sont elles qui deviendront « attractives », il est encore impossible de le prévoir.

Pour autant, si les concessions de service public françaises sont dans une grande proportion des concessions de travaux au sens communautaire, on ne peut pas en dire autant des autres contrats de « délégation de service public ».

β) Les contrats de gérances en droit communautaire

275. Il n’est pas nécessaire de s’étendre sur les contrats de gérance, même si les premiers commentaires après les lois de 1993 et 1995 les incluaient dans la notion de délégation de service public²⁴⁹. En effet, un arrêt du Conseil d’État du 7 avril 1999

248 Rappelons que la définition actuelle des délégations de service public, issue de la loi MURCEF, est la traduction textuelle de la jurisprudence et qu’elle dispose que « Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service ».

249 M. LONG rappelle que les travaux préparatoires ne semblaient pas les exclure des délégations de service public dans un article intitulé « Délégations de service public : comment les identifier ? » MBTP 15 janvier 1999 n° 4964 p. 42

Commune de Guilherand-Granges²⁵⁰ les a exclues des conventions de délégation de service public et les a soumises au Code des marchés publics. Le fondement de cette exclusion a bien entendu été le fait que la rémunération ne soit pas assurée substantiellement par les résultats de l’exploitation²⁵¹. Dans ces contrats, le gérant est effectivement rémunéré directement et de manière forfaitaire par la collectivité et, même si le forfait dépend au départ des prestations qu’il fournit, la personne publique prend à sa charge les risques d’exploitation.

276. En droit communautaire, elles ne sauraient non plus à notre avis être qualifiées de concessions de travaux dans la mesure où la rémunération, si elle est fonction de l’exploitation, ne saurait s’analyser comme une rémunération « par le droit d’exploiter l’ouvrage » mais comme un prix, à la modalité certes particulière mais qui ne comprend pas le risque minimum que nécessite la notion d’exploitation. Si les gérances ne sont pas des concessions, cela laisse penser qu’elles pourraient être qualifiées de marchés publics, mais alors on peut se demander s’ils seraient qualifiés de marchés de services ou de marchés de travaux. On peut d’abord envisager que les gérances soient qualifiées de marché de service au sens communautaire, sauf bien évidemment si les conditions requises ne sont pas toutes remplies, notamment la limite de seuil et l’exigence que le service fasse partie des services figurant dans la liste prioritaire (ou dans la liste de l’annexe II-B mais la procédure sera alors limitée à un simple avis d’attribution). On peut ensuite envisager que les contrats de gérance soient qualifiés de marchés de travaux au sens communautaire. Il faut alors souligner le fait qu’en théorie, lorsque la collectivité impose des travaux au gérant, ce dernier agit comme mandataire de la personne publique et non en son nom propre. Classiquement il n’est même pas à l’origine des investissements et n’en a pas la responsabilité. Or, en droit communautaire, la gérance qui prend la forme d’un mandat a un caractère onéreux et peut être considérée comme constituant un marché public de travaux au sens de la directive

« travaux » s’il s’agit d’un mandat de maîtrise d’ouvrage²⁵², c’est-à-dire si la part des travaux apparaît assez importante.

250 L. VIDAL « Le juge administratif, l’économie et le contrat : réflexions à propos de deux arrêts du Conseil d’État », RFDA 1999 p. 1147 ; CABANES MBTP 9 juillet 1999 p. 48 ; RTDCom 1999 p. 854 ; C. B^ERGEAL conclusions et R. S^CHWARTZ note, BJCP 1999 n° 5 p. 456, AJDA 1999 p. 517 ; Ch. MAUGUÉ note,BJCP 1999 n° 7 p. 607 ; A-S MESCHERIAKOFF « Les délégations de service public soumises au Code des marchés publics » , Revue générale des collectivités territoriales 1999 n° 7 pp. 440-453 ; R. SCHWARTZ « Réflexion sur l'avenir de la gérance après l'arrêt Guilherand-Granges », Revue des concessions et des délégations de service public, 1999 n° 5 p. 11

251 Remarquons que plus que le critère de la rémunération substantiellement assurée par les résultats d’exploitation, on est ici en présence du critère du risque, le juge semblant considérer que la rémunération finale doit être fonction des résultats avérés de l’exploitation.

252 En ce sens, cf. L. R^ICHER, Droit des contrats administratifs, LGDJ ed. coll. Manuel, 4^e ed. 2004 n° 565. Le mandat sera abordé plus longuement au Titre 2 de la première partie.

γ) Les contrats de régies intéressées en droit communautaire

277. Le contrat de régie intéressée²⁵³, dont la doctrine a un moment douter que la jurisprudence le qualifie de « délégation de service public » après le sort réservé aux gérances, a malgré tout été soumis à la loi Sapin par plusieurs arrêts du Conseil d’État. La situation juridique de ce contrat est malgré tout nuancée par deux éléments : d’une part il faut que le contrat soit une véritable délégation du service public, d’autre part il faut que la rémunération du cocontractant soit substantiellement assurée par le résultat de l’exploitation, même s’il est clair aujourd’hui que substantiellement ne saurait être compris comme voulant dire majoritairement²⁵⁴.

278. Pour ce qui est du fait que le service public doive être effectivement délégué au cocontractant, cela sous-entend que le régisseur intéressé soit partiellement autonome, ce qui implique une part de responsabilité de celui-ci dans la gestion, mais aussi corrélativement, une part de liberté d’action. C’est cette part d’autonomie qui fait d’ailleurs la différence entre le concessionnaire – qui en bénéficie – et le régisseur intéressé – pour qui ce n’est pas toujours le cas. Or la régie intéressée doit normalement être l’objet d’un contrôle relativement strict de l’administration cocontractante ; contrôle aujourd’hui précisé aux articles R. 2222-5 et R. 3241-5 du CGCT²⁵⁵ qui assimile en fait les régisseurs intéressés à des régisseurs d’avance. Un débat doctrinal a d’ailleurs opposé sur ce point MM. les professeurs WALINE, de SOTO et de LAUBADÈRE²⁵⁶ au doyen VEDEL²⁵⁷. Il s’agissait de savoir si, comme le pensaient les premiers la régie intéressée était une forme de concession ou, comme le voulait le doyen VEDEL, une forme de régie. La question centrale était donc bien cette part d’autonomie dans le contrat. Or si ce contrôle est poussé au point que le régisseur intéressé perde son autonomie et devienne en fait mandataire de la collectivité, on ne saurait considérer qu’il y a délégation du service public. C’est cette

253 Selon M. W^ALINE,« La notion de régie intéressée » RDP 1948 p. 337, la régie intéressée est un contrat par lequel une collectivité finance elle-même l’établissement du service, mais en confie la gestion à une personne privée qui est en général rémunérée par la collectivité, cette rémunération étant fondée en partie au moins sur le résultat de l’exploitation du service. Ce qui distingue la régie intéressée de la concession est d’une part que le risque de l’investissement demeure sur la collectivité et d’autre part que la rémunération, si elle est fonction des résultats financier de l’exploitation, ne représente pas plus de 50 % du bénéfice de l’année, sans quoi il y aurait alors une trop grande similitude avec la concession. Ces deux derniers critères, issus de l’article très convainquant de M. WALINE, ne sont pas forcément suivis par l’ensemble

254 C’est ce que précise, justement pour une régie intéressée, l’arrêt CE 30 juin 1999 Syndicat mixte du traitement des ordures ménagères Centre Ouest-et-Marnais (SMITOM) ; BJCP 1999 p. 607, concl. C. B^ERGEAL, note Ch. MAUGUÉ ; L. VIDAL « Le juge administratif, l’économie et le contrat : réflexions à propos de deux arrêts du Conseil d’État », RFDA 1999 p. 1147 ; Revue de jurisprudence de droit des affaires, 1999 p. 1070 ; D. BLONDEL « Le Conseil d’État précise la notion de délégation de service public », Droit de l’environnement 1999 n° 73 p. 3

255 Il est évident que ces articles ne s’appliquent qu’aux collectivités locales, et même plus précisément aux communes et aux départements. Pour autant, le principe d’un contrôle relativement strict de l’administration s’applique à toutes les régies intéressées, y compris celles des autres personnes publiques, la portée effective de ce contrôle étant à apprécier à l’aune des dispositions contractuelles.

256 M. WALINE « La notion de régie intéressée », Op. Cit. ; De SOTO, note sous CE 10 mars 1950 Département de la Seine c/ Sté des transports en commun de la région parisienne, Dalloz 1950 p. 454 ; A. de L^AUBADÈRE, Traité de droit administratif, Paris, LGDJ, Tome 1, 8^e ed. n° 1098

257 G. VEDEL, Droit administratif, Paris, P.U.F., 8^e ed. p. 1129

part de liberté du régisseur intéressé qui fait de lui non pas un mandataire mais un délégataire gérant véritablement en son nom le service²⁵⁸. Dans les contrats dans lesquels la liberté du régisseur est si faible qu’il est en fait un mandataire, il ne saurait y avoir délégation de service public ; en revanche, comme pour la gérance, il pourrait aussi y avoir application du droit communautaire des marchés publics pour la passation de ce contrat de mandat.

279. Le second critère pour qu’une régie intéressée soit une délégation intéressée est que la rémunération soit substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation. La solution est aussi nuancée : si la part variable en fonction des résultats de l’exploitation est faible, c’est-à-dire si le contrat est plus proche d’une gérance, il n’y aura pas de qualification de délégation de service public. En revanche, si l’intéressement est relativement important, c’est-à-dire si le contrat se rapproche de la concession, il y aura application de la loi Sapin – pour autant qu’il y aurait aussi délégation du service public comme nous venons de le voir. Dans la première hypothèse, lorsqu’elles ne sont pas des délégations, les régies intéressées sont donc des gérances qui peuvent être analysées comme des mandats, et comme tels, soumises au droit communautaire des marchés publics dans les mêmes conditions que celles précisées ci-dessus. Dans la seconde hypothèse, celles où elles sont des délégations de service public, elles ne sauraient être des concessions de travaux en droit communautaire puisque le cocontractant ne finance pas l’établissement du service, et ce d’autant que le service ne nécessite pas forcément d’aménagement immobilier.

Ces deux critères de la délégation effective du service public, donc d’un contrôle faible de l’administration, et de la rémunération fonction des résultats de l’exploitation, à vrai dire très liés l’un à l’autre, sont bien sûr cumulatifs. Ils posent bien moins de problèmes pour ce qui concerne les affermages.

δ) Les affermages en droit communautaire

280. Les affermages sont sans conteste les contrats les plus proches des concessions. La plupart des éléments constitutifs des concessions se retrouvent à l’identique dans ces contrats : la personne publique confie la gestion d’un service public au cocontractant, elle lui en donne la responsabilité, c’est-à-dire qu’il l’exploite à ses risques et périls, il est responsable des dommages et des salariés. La rémunération du fermier ou du concessionnaire est fonction des résultats de l’exploitation, la plupart du temps par les usagers, et elle prend en compte les investissements et la durée du contrat. Le contrôle de l’administration se limite dans les deux cas à la vérification de la bonne exécution du service public dans le respect des principes de continuité, d’égalité et d’adaptabilité ; et à une responsabilité subsidiaire en cas d’insolvabilité du cocontractant²⁵⁹.

258 Pour une analyse de cette différence, cf. FOUQUET, conclusions sur CE 21 octobre 1985 Société des transports automobiles Michel Delattre, rec. p. 291 ; AJDA 1986 p. 105 (point III c à e)

259 Sur tous ces points, Cf. A. de L^AUBADÈRE, F.M^ODERNE et P. D^ELVOLVÉ, Traité des contrats administratifs, Paris, LGDJ, 1982, n° 223 et s, 260 et s ; L. R^ICHER,Droit des contrats administratifs, Paris,

281. Deux différences seulement distinguent ces deux catégories contractuelles.

La première est la rémunération, le fermier devant en théorie verser des redevances à la personne publique, le concessionnaire bénéficiant de l’ensemble des revenus. Cette différence est à la fois logique et peu importante. Logique parce que dans les deux cas l’idée est que la personne publique doit retirer un bénéfice du contrat en plus de l’exécution du service. Dans le cadre de la concession, il s’agit des biens issus de celle-ci ; dans le cadre des affermages, il s’agit de cette redevance, compensation de la mise à disposition des éventuels ouvrages sur lesquels s’effectue le service (par exemple le réseau d’assainissement ou les autobus du service de transport). Peu importante parce que dans les deux cas, ce qui compte au regard des critères actuels des délégations de service public,

La première est la rémunération, le fermier devant en théorie verser des redevances à la personne publique, le concessionnaire bénéficiant de l’ensemble des revenus. Cette différence est à la fois logique et peu importante. Logique parce que dans les deux cas l’idée est que la personne publique doit retirer un bénéfice du contrat en plus de l’exécution du service. Dans le cadre de la concession, il s’agit des biens issus de celle-ci ; dans le cadre des affermages, il s’agit de cette redevance, compensation de la mise à disposition des éventuels ouvrages sur lesquels s’effectue le service (par exemple le réseau d’assainissement ou les autobus du service de transport). Peu importante parce que dans les deux cas, ce qui compte au regard des critères actuels des délégations de service public,