253. L’objet matériel des concessions et des marchés a évolué de façon radicalement différente à partir d’objets au départ similaires. Le point de rencontre historique de ces deux formes contractuelles était la notion de travaux publics : dans les
196 CE 19 décembre 1913 Drapeyron, rec. p. 1280 à propos d’une concession de service public dont la passation n’est donc soumise à aucune obligation ; Idem CE 24 janvier 1919 Sieur Clauzel, rec. p. 68 ; et à propos de concessions de travaux publics, CE Sect. 30 octobre 1936 Sieurs Sibille et autres, rec. p. 936 (Plus précisément, il s’agit d’une concession que l’on qualifierait aujourd’hui de concession d’aménagement grâce à ce qui serait aujourd’hui peu ou prou une société d’économie mixte locale et qui à l’époque « présente le caractère d’une concession de travaux publics »)
197 Conseil d’État, section de l’intérieur et des finances réunies, avis 341.356 du 7 avril 1987, Y. GAUDEMET,B. STIRN,TH. DAL FARRA,F. ROLIN Les grands avis du Conseil d’État, Dalloz ed. 1997 p. 261 note TH.DAL FARRA. Cet avis a été rendu public dans une circulaire du 7 août 1987, J.O. 20 décembre p. 14863 relative à la gestion déléguée des services publics locaux.
198 On peut rapidement penser à la création de la catégorie juridique des délégations de service public, au développement des différentes lois mettant en place des partenariats (qu’ils soient spéciaux à certains domaines ou qu’ils forment la catégorie juridique reconnue dans l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, J.O. 19 juin 2004, texte 2) et à la soumission de l’ensemble de ces contrats à des règles et principes communs, essentiellement fondés sur des principes de passation.
Cf. infra 2e partie.
199 Article 1er 3 a) et b) de la directive 2004/17 et articles 1er, 3) et 4) de la directive 2004/18
deux cas, l’objet du contrat pouvait être la réalisation d’un travail public, seuls d’autres critères – plus précisément la durée plus ou moins longue du contrat, la personne sur laquelle pesaient le risque d’un échec et le mode de rémunération sur l’usager ou par un prix – permettaient de les distinguer. Pourtant, peu à peu, cet objet central que sont les
« travaux publics » va perdre de son importance en matière de concessions et l’on ne va plus pouvoir se fonder sur cet élément matériel pour rapprocher les deux catégories contractuelles (1).
Pour les autres objets matériels, spécialement les fournitures dans le cadre des marchés et le service public dans le cadre des concessions, la différence est tout de suite plus évidente dans la mesure où ils correspondent à deux réponses différentes à un même problème : la durée du contrat (2)
1) Les « concessions de travaux et service public » ou la fin de la prépondérance des travaux publics
254. La notion de travaux publics a longtemps rapproché les deux catégories contractuelles que sont les concessions et les marchés. Jusqu’à la fin du XIXe siècle, ces contrats étaient en effet les deux modalités principales d’exécution des travaux publics avec la régie.
Pour comprendre l’évolution de la qualification des concessions, il faut partir de l’idée que la majorité d'entre elles ont en fait deux objets : d’une part un investissement de départ – qui prend la plupart du temps la forme d’un ouvrage public – et d’autre part un service qui s’exécute sur cet ouvrage. Dès que l’on a cherché à théoriser le contrat de concession, il a fallu résoudre le problème de ces deux objets, et la réponse a rapidement été trouvée dans la loi du 28 pluviôse An VIII : par application du caractère attractif des travaux publics, toutes les grandes concessions de cette époque devaient être qualifiées de concessions de travaux publics. Dans ces contrats à deux objets, la part de service n’était considérée que comme un moyen de financement qui, même lorsque celui-ci était un service public, ne pouvait pas enlever à la concession son caractère de « contrat visant à un travail public »200. Cette approche par le travail public était de surcroît favorisée par le fait que l’ouvrage public était alors un élément de la définition des travaux publics et que le service avait bien souvent comme lieu d’exécution un ouvrage public201.
200 Voir par exemple sur ce point G. JÈZE Les contrats administratifs de l’État, des départements, des communes et des établissements publics, Paris, LGDJ (Giard) ed., Tome 1, 1927 p. 61 : « Dans tous les cas, la réunion des deux opérations juridiques : marché de travaux publics (construction et entretien d’un ouvrage public), contrat de concession de service public, porte, dans la pratique, le nom de concession de travaux publics. » On retrouve cette analyse dans Th. DUCROCQ Cours de droit administratif et de législation française des finances, Paris, A. Fontemoing, ed., 7e ed., 1897, pp. 138 et 248 (6 Tomes et des tables) ; L. AUCOC, Conférences sur l’administration et le droit administratif faites à l’école des ponts et chaussées, Paris, Dunod ed., 2e ed. 1882, Tome 2, p. 299, 6 ; A. BATBIE, Traité théorique et pratique de droit public et administratif, Paris, L. Larose et Forcel libraires-éditeurs, 2e ed. p. 241 ; E. LAFERRIÈRE, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, Paris, Berger Levrault ed., 2e ed. 1896, Tome 2 p. 122.
201 M. HAURIOU, dans sa note sous CE 14 février 1902 Blanleuil et Vernaudon c/ Ville d’Angoulême, Sirey 1904, III, p. 81 ; Note d’arrêts sur décisions du Conseil d’État et du Tribunal des conflits, 1929, réed. La mémoire
255. Certes, cela ne doit pas faire oublier les concessions dont la qualification ne fait pas de doute : soit concessions de travaux publics « pures », soit concessions de service public.
256. Dans les premières, le « service » qui est rendu aux usagers grâce à l’ouvrage n’est pas un service public, il s’agit le plus souvent de la simple exploitation de l’ouvrage. Cette situation de plus en plus rare se retrouvait auparavant dans les concessions d’énergie hydraulique et dans les marchés d’intérêt national (M.I.N.), mais même dans ces deux cas, la solution est actuellement contestée202. Aujourd’hui, on peut dire qu’outre les concessions de gestion203, certaines concessions d’énergie hydrauliques, les concessions d’aménagement204 et l’analyse du contrat du Stade de France qui reste une exception
du droit 2000, Tome 3, p. 437 ; précise que le problème que la doctrine a d’abord cherché à résoudre est celui de la distinction entre les concessions domaniales et les autres concessions qui étaient plus qu’une occupation du domaine. Pour ce faire, le critère choisi a été la présence de travaux publics qui, partant, est devenu le critère central des concessions « de travaux publics » par rapport aux « simples » concession domaniales. Il est intéressant de voir qu’aujourd’hui, les deux régimes se superposent plutôt qu’ils ne s’opposent comme tend à le prouver la soumission à des redevances d’occupation domaniales des concessionnaires d’autoroutes.
202 Pour ce qui est des concessions d’énergie hydraulique, l’avis de l’assemblée générale (section des travaux publics) du Conseil d’État du 28 septembre 1995, n° 357 262 et 357 263 EDCE 1995, n° 47, p. 402 les a expressément qualifiées de « délégations de service public » et soumises à la loi Sapin du 29 janvier 1993 lorsqu’elles participent à la mission d’EDF, elles ne restent concessions de travaux que lorsqu’elle sert une entreprise en particulier. Pour ce qui est des M.I.N., la concession accordant la gestion du marché est aujourd’hui une concession de service public, CE 14 octobre 1970 Ville de Cavaillon, AJDA 1972 p. 4, note P. MOULIE, Cass. Com. 16 mai 2000, Chambre syndicale nationale des ventes et de services automatiques (NAVSA) contre Société d'économie mixte d'aménagement et de gestion du marché d'intérêt national de la région parisienne (SEMMARIS), Contrat, concurrence consommation, Juillet 2000 p. 16-17, note M. MALAURIE-VIGNAL.En revanche, la concession accordée par le gestionnaire du M.I.N. à un entrepreneur pour la construction de bâtiment et installations a été qualifiée de concessions de travaux publics, CE 22 juillet 1977, Sté Nord Océan Poisros et Cie, rec. p. 357.
203 Il s’agit principalement des concessions de gestion des MIN (Cf. note supra), des concessions d’outillage public (dans les ports ou aéroports, mais pas les concessions portuaires ou aéroportuaires) et des concessions de ports de plaisance.
204 La qualification de concession et l’obligation de contracter avec des SEM ou un aménageur public à l’exception des aménageurs privés sont issues de la loi (Art L. 300-4 c. Urbanisme.), ce qui donne une valeur particulière à ces contrats. Au sujet de ces contrats, la commission a adressé à la France un avis motivé au titre de l’article 226 du Traité CE en raison de la non compatibilité avec le droit communautaire de certaines dispositions relatives aux conditions et aux modalités d’attribution des conventions d’aménagement telles que prévues à l’article L. 300-4 du Code de l’urbanisme. Dans cet avis, elle défend la thèse de l’assimilation des concessions d’aménagement à quatre types de contrats différents : d’abord aux concessions de travaux au sens des directives « marchés publics », ensuite aux concessions de services lorsque la réalisation d’ouvrages n’est pas prévue ou accessoire, puis aux marchés de travaux « lorsque les pouvoirs publics […]
décident d’assumer le risque lié à l’opération en cause », enfin aux marchés de service pour les missions de suivi des études préalables. Bien entendu, ces remarques ne valent qu’au delà des seuils communautaires, sauf pour ce qui est du respect des principes issus des Traités (cf. 2e partie, Titre 2). Les autres concessions en matière d’aménagement du territoire ont toutes aussi un fondement textuel sur lequel il est difficile de revenir, et elles sont exclues expressément de son champ d’application par la loi Sapin du 29 janvier 1993. Sur cette question, cf. F. LLORENS, « Nature et contenu des contrats d’aménagement », Contrats et marchés publics, 2001, chron. n° 1.
limitée et légale205, il n’existe plus de concessions de travaux publics au sens du droit interne.
257. Dans les secondes, les concessions de service public « pures », le service public qui est concédé à un cocontractant ne s’exerce pas sur un ouvrage public et n’implique pas de travaux publics. Il s’agit par exemple de contrats comme celui en cause dans le Grand arrêt Thérond206 à la suite duquel le concessionnaire devait capturer les chiens errants et les mettre en fourrière207 ou comme certains contrats de transports routiers ne nécessitant pas de construction par le concessionnaire.
Puis, contrairement à ce que l’on a rencontré en matière de marchés publics, la jurisprudence et les commentateurs se sont avisés de la place du service public dans les concessions, et notamment de son rôle dans la rémunération. En effet, après l’investissement de départ, c’est le service rendu au moyen de l’ouvrage208 qui justifie les redevances des usagers. La rémunération n’est pas rendue légitime auprès des utilisateurs par l’existence de l’ouvrage mais par le service rendu. Ainsi, dans le cas des chemins de fer, si la redevance sert en grande partie au remboursement des infrastructures, d’une part l’usager pense payer son seul trajet mais en plus c’est bien pour l’existence de ce service que l’infrastructure existe.
À la suite d’une analyse similaire du doyen HAURIOU au début du XXe siècle, d’abord dans une note209 où il pose le principe de la priorité de la notion de service public et où il invente la notion de concession de service public, ensuite dans son Précis210 où il note la
205 Cf. notre mémoire de DEA, Le Stade de France, un exemple d’investissement délégué, Université Paris II Panthéon-Assas, 1996 sous la directions du Professeur Y. GAUDEMET pour une analyse du contrat qui tend à prouver qu’aucun service public n’est délégué au concessionnaire du Stade (le service public que constituent les sports étant notamment délégué aux fédérations sportives). Notons que cette position n’a pas pu être juridictionnellement confirmée du fait de la loi n° 96-1077 du 11 décembre 1996 validant le contrat.
206 CE 4 mars 1910 Thérond, rec. p. 193, concl. PICHAT ; GAJA 14e ed, n° 22 p. 131 ; Dalloz 1912, 3, p. 57 ; concl. PICHAT ; Sirey 1911, 3, p. 17, concl. PICHAT, note M. HAURIOU ; RDP 1910 p. 249 note G. JÈZE.
207 Deux remarques doivent être faites au sujet de cet arrêt : d’une part il montre bien certaines limites de la qualification des concessions de service public « pures » puisque le concessionnaire avait malgré tout pour obligation de construire une fourrière et un clos d’équarrissage. La seule justification pour ne pas en faire une concession de travaux publics par effet du caractère attractif est que ces bâtiments demeuraient la propriété du concessionnaire. Ils ne pouvaient être ni des ouvrages publics ni des travaux publics en l’état de la jurisprudence de l’époque. D’autre part, notons que l’arrêt lui même qualifie le contrat de « marché », ce qui nous prouve une fois encore que la distinction entre les marchés et les concessions n’était pas fixée à l’époque, le terme de marché étant souvent pris comme synonyme de contrat.
208 La gare ou les rails, les lampadaires, les réseaux d’eau potable ou d’électricité
209 CE 14 février 1902 Blanleuil et Vernaudon c/ Ville d’Angoulême, S. 1904, III, p. 81 ; Note d’arrêts sur décisions du Conseil d’État et du Tribunal des conflits, 1929, réed. La mémoire du droit 2000, Tome 3 p. 437 à propos d’une concession de tramways au sujet de laquelle il écrit « […] il est bien clair que l’objet principal de l’opération n’est pas la construction de la voie ferrée, mais son exploitation ; disons mieux : l’objet de l’opération est l’organisation et l’exécution régulière, pendant une certaine durée d’une service public de transport […] la nature intrinsèque de l’opération […] demeure une organisation de service public […] Le véritable nom des concessions qui nous occupent est donc concessions de service public. […] les concessions de services publics n’en sont pas moins des concessions de travaux publics, mais c’est un aspect accessoire qui n’intéresse que la compétence ».
210 Maurice HAURIOU, Précis de droit administratif, Paris, Sirey ed. 11e ed. Paris, 1927 p. 792.
valeur juridique que cette qualification a acquise grâce à un décret du 31 mai 1910211, les concessions de travaux publics sont devenues des concessions de service public212, changement de qualification juridique sans changement dans les faits. Pour que le choc de cette évolution soit moins perceptible et pour rendre un peu de leur place aux travaux, on a alors développé la notion de « concession de services et travaux publics », nouvelle catégorie213 à laquelle on a appliqué le régime des concessions de service public. Cette nouvelle catégorie fut, elle aussi, étendue par l’inclusion en son sein de concessions dans lesquelles le service était pourtant minimum. L’exemple des autoroutes est représentatif de ces cas puisque le service rendu par le concessionnaire – enlèvement des objets abandonnés sur la chaussée, avertissement en cas d’accident – est infime par rapport à l’investissement214.
Jusqu’en 1993, ce glissement de qualification n’a eu pour ainsi dire aucune conséquence puisque les concessions dans leur ensemble étaient soumises à un régime de liberté contractuelle, fondé sur l’intuitus personae. Depuis 1993, un double changement des régimes juridiques des concessions justifie que l’on réexamine cette évolution interne : d’une part, la directive 93/37 applique aux concessions de travaux – telles qu’elle les définit – un régime de publicité au niveau communautaire. Certes, ce premier changement est limité aux concessions au-dessus des seuils communautaires, mais il est aussi bien plus large que peut le laisser penser la qualification de « concessions de travaux » puisque, parmi celles-ci, sont comprises la plupart des « concessions de services et travaux publics » que le droit français assimile à des concessions de service public. D’autre part, les concessions de service public au sens interne, incluses par la loi Sapin du 29 janvier 1993 dans la catégorie des « délégations de service public » sont, elles aussi, soumises à des mesures de publicité.
Avant d’analyser les conséquences de cette double évolution, qui semble opposer les conceptions interne et communautaire, voyons que même pour ce qui est des autres objets matériels, fournitures, services et service public, les marchés publics et les concessions ont eu des approches matérielles différentes, qui correspondent en réalité à deux réponses discordantes à l’unique problème de la durée des contrats.
211 article 3§1 du décret du 31 mai 1910 […] Modifiant l’organisation de la juridiction contentieuse du Conseil d’État, DUVERGIER Lois et décrets, Tome 110 p. 426, J.O. du 1 juin 1910 ; qui précise que les affaires que peut juger la section du contentieux en séance publique sont « les marchés de travaux publics ou de fournitures autres que les marchés portant concession de travaux ou de services publics »
212 Sur l’évolution des concessions, voir la thèse de Christian BETTINGER, L’évolution de la concession, notion du droit administratif français. La concession de service public et de travaux publics, sous la direction de Jean de CORAIL, préf. Georges VEDEL,Paris,Berger-Levrault coll. l’administration nouvelle, 1978.
213 Cette catégorie a par exemple été reconnu par le Conseil d’État pour les concessions de parcs de stationnement CE 10 avril 1970 Beau et Lagarde, rec. p. 243 ; CJEG 1971 p. 195, note VIROLE ; et pour les concessions d’autoroutes CE Ass. 14 février 1975, Epoux Merlin, rec. p. 109 ; AJDA 1975 p. 225, Chron. FRANC et BOYON ; RDP 1975, p. 1705, note M. WALINE ; D 1976 p. 144, note J. BOIVIN 214 Un avis de l’assemblée générale du Conseil d’État du 16 septembre 1999 n° 362.908 qui concerne l’adossement précise d’ailleurs que les concessions d’autoroute sont des concessions de travaux au sens du droit communautaire. Cf. BJCP du 1er mai 2000 pp. 199-203 « concessions d’autoroute : un abandon de l’adossement », obs. R. SCHWARTZ.
2) Une conséquence différente de la longue durée sur la définition matérielle des contrats : la distinction entre fournitures et service public
258. La place importante que prenaient les services publics dans les contrats de concessions au début du XXe siècle pouvait faire penser que les marchés de services en profiteraient pour apparaître. Or comme on l’a vu, cela se justifie principalement par l’approche que l’on avait à l’époque des fournitures parmi lesquelles on distinguait deux catégories : celles occasionnelles, qu’une partie de la doctrine voulait soumettre au droit privé, et celles répétées dont on estimait qu’elles devaient être soumises aux procédures de passation des marchés. Cette approche de départ, dont on peut dire qu’elle n’a pas réellement eu de valeur juridique, faisait contenir dans la notion de fourniture l’idée d’un contrat de longue durée215.
259. La notion de service a donc eu un destin paradoxal : dans le cadre des marchés publics, elle n’a été utilisée que très tardivement, la longue durée du contrat étant comprise dans la notion de marché de fournitures ; dans le cadre des concessions, elle n’a pas été utilisée du tout, la notion de « service public », plus restrictive, étant préférée puisque le mode de financement, élément essentiel de la différence entre marchés et concessions, exigeait qu’il y eût des usagers et pas seulement un seul bénéficiaire du service.
Les contrats de concessions et de marchés, au départ relativement proches sur le plan du critère matériel, se sont donc éloignés dans un double sens : abandon du caractère attractif des travaux publics pour les concessions et utilisation en remplacement de la notion de services publics d’une part ; puis développement de la notion de fournitures plutôt que celle de service public pour les marchés d’autre part. La naissance des marchés de services et des « conventions de délégation de service public », qui continue d’éloigner les notions de marchés et de concessions sur le plan de la définition matérielle tout en les rapprochant sur celui du régime pose, en droit interne, des questions sur la différence entre services et services publics ; questions que le droit communautaire commence concrètement à soulever.