179. Si les marchés de fournitures sont apparus ainsi, en parallèle avec les marchés de travaux, c’est que la distinction entre les deux est fondée sur une vision civiliste, issue de Code de 1804. On retrouve principalement la distinction entre biens meubles et biens immeubles (1) mais aussi celle entre contrats de vente et contrats d’entreprise (2), ce qui a eu des conséquences sur le fait que la catégorie des marchés de fournitures est à la fois résiduelle et en extension (3).
1) La distinction entre biens meubles et biens immeubles
180. La définition des « travaux publics », puis celle des « travaux » des marchés publics ont comme principal critère l’existence d’un immeuble. On l’a dit, c’est l’élément persistant de ces définitions, et les autres critères qui se sont développés ont porté sur le caractère public de ces biens ou du contrat et non sur la qualité d’immeuble. La summa divisio privatiste entre les deux types de biens — les meubles et les immeubles — joue un rôle fondateur en droit des marchés publics en ce qu’elle suppose, a contrario de la définition des travaux, que les marchés de fournitures sont les contrats par lesquels l’administration se procure des meubles. Ainsi, dans les textes précités, les bateaux du département de la Marine, biens meubles malgré leur taille, sont classés dans la catégorie
« fournitures », et l’on constate que durant toute l’histoire des marchés de fournitures on n’arrivera jamais à se séparer de cette approche. La doctrine est constante même si certains auteurs n’utilisent pas directement la qualification mobilière.
12 Quelques années plus tard, en 1854, on trouve une définition privée du mot marché dans le
« Répertoire méthodique et alphabétique de législation, de doctrine et de jurisprudence » de DALLOZ, Tome 31 p. 91 : « On nomme ainsi, […] la convention par laquelle un individu se charge de faire un ouvrage ou de livrer une chose, […] ».
13 L’arrêté du 8 fructidor An 6 et l’arrêté du 9 fructidor An 6 précités contiennent ainsi chacun huit catégories de fournitures qui révèlent une volonté de classer des objets bien différents : biens consomptibles et inconsomptibles (denrées, fourrage, bois comme lits, armes ou même « tout […]
bâtiments de guerre ou de transports »), grands ou petits (munitions comme bateaux) corporels ou incorporels. Cette difficulté issue de la disparité des fournitures possibles se retrouvera pratiquement à l’identique dans l’ensemble des définitions ultérieures de marchés de fournitures ou de services.
Ainsi, A. PÉRIER en 187614 précise que les marchés de fournitures « se distinguent des marchés de travaux publics en ce que ceux-ci ont pour but, non des prestations mobilières, mais des travaux à exécuter sur le domaine public immobilier de l’État ». Il en est de même de FOUCART en 183915, de BOUFFET et PERIER EN 189316, BERTHÉLÉMY en 190617, HAURIOU
en 192118 et JÈZE en 192719. D’autres auteurs ne font pas directement appel à la notion de meuble mais à celle d’objet de consommation, dans lesquels on retrouve fondamentalement un aspect mobilier20 : c’est le cas deDUFOUR en 187021, CABANTOUS et LIÉGEOIS en 188222,BATBIE23en 1885 et DUCROCQ EN 189724.
181. L’élément mobilier de la définition de fourniture est donc tout aussi fondamental que l’élément immobilier de la notion de travaux ; et c’est cette distinction qui
14 A. PÉRIER Des marchés de fournitures, Paris, Plon ed. & Marescq. Ainé ed. 1876 p. 1.
15 E.-V. FOUCART Eléments de droit public et administratif, Paris, Videcoq, libraire, Paris, 2e ed. 1839 Tome 2 p. 204 n° 227 « Les marchés contractés par l’État ont pour objet la fourniture d’objets mobiliers nécessaires aux différents services, ou la confection des grands travaux d’utilité publique ».
16 G. BOUFFET et L. PERIER, Traité du département, Paris, Paul Dupont ed. 1893, Tome 2 p. 560 n° 1753 :
« les marchés de travaux ont pour objet l’exécution de travaux à effectuer sur le domaine départemental ; les marchés de fournitures ont pour objet l’acquisition des objets mobiliers nécessaires au fonctionnement des services publics départementaux ».
17 H. BERTHÉLÉMY, Traité élémentaire de droit administratif , Paris, Arthur Rousseau ed., Paris, 4e ed. 1906 p. 508 ; qui définit les marchés de fourniture comme « […] des marchés qui ont pour objet de pourvoir aux consommations nécessaires à tous les services » mais qui précise ensuite qu’il s’agit notamment d’ « acquisition de meubles ».
18 M. HAURIOU, Précis de droit administratif et de droit public à l’usage des étudiants en licence (2e et 3e années) et en doctorat ès-sciences politiques, Paris, Librairie du recueil Sirey, 1921 10e ed. p. 792 « Les marchés de fournitures sont les contrats par lesquels les administrations publiques se procurent, par l’intermédiaire d’un entrepreneur, des objets mobiliers, des denrées ou matières et même des services (par exemple services de transports maritimes ou de transports terrestres par autobus), le tout par une opération qui s’analyse en une vente, ou qui, si elle s’analyse en un louage d’ouvrage, n’a pas pour résultat la création d’un ouvrage public. » Cette définition sera reprise pratiquement in extenso dans les éditions suivantes.
19 G. JÈZE,Les contrats administratifs de l’État, des départements, des communes et des établissements publics, Paris, Giard puis LGDJ ed. Tome 1, 1927 p. 40. Il fait de la prestation ou de la fourniture d’objet mobilier
« […] une caractéristique essentielle qui différencie le marché de Fournitures du marché de travaux publics. »
20 Il est en effet quasiment impossible de trouver un immeuble consomptible, si ce n’est les arbres et autres objets de culture, mais même ceux-là deviennent des bien meubles dès lors qu’on les sépare du sol. Cf. Infra, chapitre 1er.
21 G. DUFOUR, Traité général de droit administratif appliqué, Paris, Delamotte ed. Tome 5 n° 632 « Occupons-nous ici des traités relatifs aux objets de consommation : on les comprend sous la dénomination générale de marchés de fournitures »
22 L. CABANTOUS etJ.LIÉGEOIS,Répétitions écrites sur le droit administratif, Paris, Chevalier-Marescq ed. 1882, n° 647 p. 615. « On entend par marché de fournitures les traités passés entre l’administration et les particuliers pour la fourniture des objets de consommation nécessaires aux divers services publics »
23 A. BATBIE, Traité théorique et pratique de droit public et administratif, Paris, L. Larose et Forcel libraires-éditeurs, 1885, 2e ed. Tome 7, n° 265 ; « Précis du cours de droit public et administratif professé à la faculté de droit de Paris » Librairie Cotillon, F. Pichon, sucesseur ed., 1885, 5e ed. p. 202 : « Le fournisseur s’engage à procurer des denrées, des matériaux ou des substances qui sont destinées à être absorbées par la consommation, soit domestique, soit industrielle. »
24 TH. DUCROCQ, Cours de droit administratif et de législation française des finances, Paris, A. Fontemoing ed.
1897, Tome 2 n° 532 : « les marchés de fourniture […] sont de deux sortes. Les uns ont pour objet les matériaux nécessaires à l’exécution des travaux publics […] les autres sont destinés à procurer à l’État des objets de consommation, à l’effet de nourrir, équiper, remonter l’armée, construire et armer des vaisseaux etc… Tous ces marchés de l’État sont nécessaires aux services publics ». Remarquons que la première partie de sa définition fait fi du caractère attractif des travaux publics ce qui est tout a fait contestable même à l’époque.
va pendant longtemps limiter à deux les différentes catégories de marchés. Mais le droit public va dépasser cette première approche grâce à une autre, elle aussi issue du droit privé, qui justifiera l’extension des marchés de fournitures aux services.
2) La distinction entre contrats de ventes et contrats d’entreprise
182. Si matériellement la définition des marchés de fourniture est « le contrat par lequel l’administration se procure des biens mobiliers », il convient de préciser la nature du contrat qui permet cette possession mobilière de l’administration afin de voir que la nature du contrat a eu une influence sur la définition matérielle de la fourniture.
183. Le contrat de vente est classiquement le principal contrat de transfert de propriété, il est donc celui qui sera généralement utilisé par les personnes publiques pour se procurer des biens mobiliers. Ainsi, le bois ou le charbon de chauffage, les fournitures de bureau, les denrées des hommes ou le fourrage des chevaux pour les armées étaient-ils achetés à des fournisseurs, comme pouvaient le faire les personnes ou entreprises privées25. La situation n’a pas changé, et l’on peut toujours dans bien des cas assimiler les marchés de fournitures à des contrats de vente du Code civil26, à la différence près que la
« vente de droit public » est soumise en principe à des conditions de passation que l’on ne retrouve pas obligatoirement en droit privé. Pour autant, cette assimilation ne doit pas conduire à un raccourci trop facile qui conduirait à faire des marchés de travaux publics des contrats d’entreprise27 et des marchés de fournitures des contrats de vente. Les marchés de fournitures ont une diversité bien plus marquée28.
184. En effet, on peut trouver des marchés de fournitures assimilables non pas à des contrats de ventes mais à des contrats d’entreprise de droit privé, tels qu’ils sont définis aux articles 1710 et 1779 du Code civil29. Si l’on exclut de nos propos la situation du louage des gens de travail qui s’assimile aux contrats de travail et dont l’élément principal est la subordination du cocontractant au « maître de l’ouvrage »30, on constate
25 On verra plus tard ce que cette analogie aura pendant longtemps comme conséquences sur le plan du contentieux.
26 Art. 1582 « La vente est une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose, et l’autre à la payer […] »
27 Sur ce point, il convient de se référer à la démonstration du professeur F. LLORENS Contrat d’entreprise et marchés de travaux publics, Paris, LGDJ coll. Bibliothèque de droit public, 1981, n° 139.
28 M. et A. HAURIOU, Précis élémentaire de droit administratif, Paris, Librairie du recueil Sirey, 1943 5e ed.
p. 416 assimilent pourtant - a tort à notre avis - marchés de fourniture et vente de droit privé.
29 Art. 1710 c. civ. « Le louage d’ouvrage est un contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre, moyennant un prix convenu entre elles. » Art. 1779 « Il y a trois espèces principales de louage d’ouvrage et d’industrie : 1° Le louage des gens de travail qui s’engagent au service de quelqu’un; 2° Celui des voituriers, tant par terre que par eau, qui se chargent du transport des personnes ou des marchandises ; 3° (L. no 67-3 du 3 janv. 1967) Celui des architectes, entrepreneurs d’ouvrages et techniciens par suite d’études, devis ou marchés. ». Il est à noter que la terminologie de « louage d’ouvrage », par trop « imprécise et peu exacte » comme le souligne A. BENABENT, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Paris, Montchrestien, coll. Domat droit privé, 3e ed 1997, n° 474, est aujourd’hui remplacée par celle de « contrat d’entreprise ».
30 Cette expression, encore souvent usitée dans le cadre des contrats de construction, des marchés publics de travaux ou de la loi MOP était originellement applicable à tous les contrats de « louage d’ouvrage ».
bien que la différence entre contrat de vente et contrat d’entreprise est ténue puisqu’elle ne réside que dans la différence entre obligation de donner et obligation de faire. Or si de nombreux marchés de fournitures contiennent des obligations de donner et sont donc des contrats de vente, on trouve deux familles de marchés de fournitures contenant une obligation de faire et qui sont par conséquent assimilables à des contrats d’entreprises.
185. La première de ces familles est constituée des nombreux marchés comportant concurremment deux objectifs : la vente de biens mobiliers et la livraison de ces biens en un lieu donné. La situation est tellement courante qu’un auteur fait de la livraison un élément essentiel du marché de fournitures en considérant que la vente seule ne serait pas un marché de fourniture31 — solution que l’on ne saurait retenir, ni pour hier ni pour aujourd’hui. En revanche, le problème posé par ces contrats à deux objets et celui de la distinction entre contrat de vente et contrat d’entreprise, notamment lorsque l’entrepreneur fournit aussi les matériaux ou que le vendeur livre lui-même l’objet32.
La tradition romaine, reprise par le droit civil durant tout le XIXe siècle, considérait que « l’obligation de donner » les matériaux primait le plus souvent sur
« l’obligation de faire » et qu’il fallait donc qualifier ces contrats mixtes de « ventes » dans les cas litigieux33. Dans le même temps, le droit public considérait que ces contrats étaient des marchés de fournitures, se fondant sur l’élément mobilier pour conclure que, n’étant pas des marchés de travaux publics, ils ne pouvaient être que des marchés de fournitures.
À cette époque, les marchés de fournitures étaient par conséquent tous, au sens du droit privé, des contrats de vente.
Cependant, le droit privé évolua deux fois dans sa définition des contrats d’entreprise : d’abord en adoptant une position plus souple, consistant à dire que certains de ces contrats pouvaient être des contrats d’entreprise si la part d’obligation de faire avait une valeur économique plus grande que l’obligation de donner. Ainsi, la livraison d’un bien mobilier de faible valeur à l’autre bout du monde devenait un contrat d’entreprise et non plus un contrat de vente. Ensuite, cette définition évolua encore et se fonda, comme c’est encore le cas aujourd’hui, sur le critère du « travail spécifique ». Cette théorie consiste à considérer qu’un contrat est une vente si c’est un bien courant, « de série » qui est réalisé, mais que c’est un contrat d’entreprise dès lors que le bien est fait spécifiquement pour le
31 E. DESGRANGES, « Définition du marché de fournitures, étude de jurisprudence » RDP 1942 p. 189 et spé. p. 204. Il est à noter que cet auteur ne donne ensuite comme exemple que des cas dans lesquels l’administration est le vendeur - en inversant donc la situation - ou des cas de location ou d’échange (par ex. CE 8 novembre 1902 Sieur Faillette c/ Sieur Chardin et comm. De Charpentry, rec. p. 645), sa démonstration est par conséquent peu recevable.
32 Lorsque la personne publique est déjà propriétaire de l’objet qui va être livré ou travaillé il s’agit forcément d’un contrat d’entreprise puisqu’il n’y a en fait pas d’obligation de donner mais bien une simple obligation de faire. À l’inverse, lorsqu’il s’agit de la vente d’un bien meuble qui n’est pas encore fini mais qui aurait normalement été fait même sans l’achat, il s’agit d’une vente puisqu’il s’agit alors d’une obligation de donner - parfois après un certain laps de temps - et non d’une obligation de faire.
33 Notamment, si le fabricant fournissait les matériaux, le contrat était qualifié de vente, quelle que soit l’ampleur du travail effectué. Cette solution, pourtant contestable au regard de l’article 1787 du Code civil qui prévoit que le contrat d’entreprise peut convenir que l’entrepreneur fournira la matière ou non, est confirmée par POTHIER Du louage d’ouvrage, n° 394 et par PLANIOL dans une note au Dalloz 1897.1.89
cocontractant34. Depuis le premier de ces changements du droit privé, les marchés de fournitures — dont la définition n’avait pas évolué — pouvaient être selon les cas contrats de vente ou contrats d’entreprise.
186. La seconde de ces familles de marchés de fournitures assimilables à des contrats d’entreprise regroupe des contrats qui ne comportent qu’une obligation de faire. Il en est ainsi de contrats dans lesquels le cocontractant rend en fait un « service » plus qu’il ne fournit un bien mobilier, mais aussi bien sûr des contrats qui consistent de la part du cocontractant en la livraison d’un bien mais pas en sa vente35. En droit privé, ces contrats ne peuvent être qualifiés que de contrats d’entreprise puisqu’ils ne comportent qu’une obligation de faire et, de fait, aucune véritable obligation de donner qui conduise à un transfert de propriété. En droit public, ces contrats ne consistant qu’en la livraison de biens mobiliers sont bien, depuis l’origine, qualifiés de marchés de fournitures.
187. Les marchés de fournitures sont donc selon les cas assimilables à des ventes de droit privé ou des contrats d’entreprise. Cette double nature sera facteur d’extension de la notion en permettant de dépasser la distinction entre biens meubles et biens immeubles et ouvrir les marchés publics aux services.
3) Les marchés de fournitures, une catégorie résiduelle en extension
188. On peut justifier la place matérielle des fournitures jusqu’à 195636 par la constatation qu’il s’agit d’une catégorie à la fois résiduelle et en extension.
Résiduelle, tout d’abord, du fait du caractère attractif de la notion de travaux publics. On l’a dit, dès lors que la fourniture participait à un travail public le contrat était qualifié de marché de travaux publics, même si la proportion de travail était faible par rapport à l’importance de la fourniture37. Il n’était donc utile de rechercher la qualification de marché de fournitures que dans le cas où la fourniture ne contribuait pas à un travail public, c’est en cela qu’elle avait un caractère résiduel.
Pour autant, les marchés de fournitures étaient une catégorie en extension puisque, du fait de la distinction entre biens meubles et biens immeubles, dès lors qu’un marché n’était pas un marché de travaux publics, il était forcément un marché
34 « Il y a contrat d’entreprise et non vente lorsque le contrat porte, non sur des choses déterminées à l’avance, mais sur un travail spécifique destiné à répondre aux besoins particuliers du donneur d’ordre » précise Cass. Civ. 1, 14 décembre 1999, Bull. civ 1, n° 340 ; Gaz. Pal. 1er-3 avril 2000, Somm. Obs. PEISSE. Cf. aussi pour la chambre commerciale dans le même sens Com. 3 janvier 1995 Bull. Civ. IV, n° 2 ; rec. p. 291 ; JCP 1995.I.3880, n° 1, obs. LABARTHE ; Gaz. Pal. 1997.1.Somm. 102, obs. PEISSE
35 CE 11 avril 1837 Gavarini c. le ministre de la guerre rec. p. 111, pour un marché transférant les risque du transport par mer de bestiaux pour l’approvisionnement des troupes. Il est intéressant de noter que ce dernier marché n’a pas été qualifié de contrat d’assurance (de droit privé) alors que la discussion a porté sur ce point, mais de « marché ayant pour objet la garantie d’un service public ».
36 Année de « naissance » des marchés de service comme catégorie à part entière, cf. supra B)
37 Il ne fallait pas, malgré tout, que la proportion de travail soit infime, cf. supra, 1ère partie, titre 1er, Chapitre 1er.
de fournitures38, ce qui ouvrait la catégorie à tous les nouveaux types de biens meubles que l’évolution technique faisait apparaître, et même à des services. C’est cette extension qu’il convient d’aborder maintenant en examinant la naissance de la notion de marché de services.