Liberté professionnelle et droit de travailler

Législation, réglementation et jurisprudence nationales

Le § 1er de l’article 1er de la Charte sociale européenne (CSE) prévoit qu’ « en vue d’assurer l’exercice effectif du droit au travail, les Parties contractantes s’engagent à reconnaître comme l’un de leurs principaux objectifs et responsabilités la réalisation et le maintien du niveau le plus élevé et le plus stable possible de l’emploi en vue de la réalisation du plein emploi ». Si contrairement à son § 2, le § 1er de l’article 1er de la CSE n’est pas clairement « importé » dans l’article 15 de la Charte des droits fondamentaux252, le renforcement et la simplification du système des « titres-services », destiné à augmenter le volume d’emploi disponible, sera néanmoins évoqué préalablement aux législations, votées ou en projet en 2003, qui affectent l’étendue de la liberté professionnelle et du droit de travailler.

En janvier 2003, la Belgique comptait, sous différents statuts, plus de 683.000 chômeurs.253 Face à ce chiffre élevé, le gouvernement fédéral s’est engagé en juillet 2003 à faire de l’emploi une « priorité absolue », notamment via la création de 25.000 emplois de proximité supplémentaires dans le secteur de l’aide à domicile pour les activités ménagères.254 Le chapitre 10 du Titre II (« Emploi ») de la Loi-Programme du 22 décembre 2003255 est dans cet objectif consacré à la réforme des « Titres-services ». Le titre-service est un titre de paiement incluant une intervention financière publique, qui permet aux particuliers de payer à une entreprise agréée (agence locale pour l’emploi, centre public d’aide sociale, société d’insertion sociale) des prestations de travaux ou de services de proximité effectuées à leur domicile par un travailleur engagé dans les liens d’un contrat de travail (avec l’entreprise agréée). Le système fut initialement instauré pour convertir le travail « au noir » réalisé par les travailleurs peu qualifiés, en travail salarié dont la qualité des conditions de travail est garantie.²⁵⁶ La réforme intervenue prévoit, outre la re-fédéralisation du système, que les agences d’intérim pourront être reconnues comme agences agréées, et que le contrat de travail type sera conclu en principe à mi-temps minimum et à durée indéterminée. L’entreprise conclura toutefois avec le travailleur, en guise d’épreuve probatoire, un contrat préalable sui

generis - soit un « contrat de travail de titre-service » - non soumis à la Loi du 3 juillet 1978

sur les contrats de travail, pendant les six ou les trois premiers mois de sa prestation²⁵⁷ (période pendant laquelle l’employeur sera donc autorisé à conclure un nombre illimité de contrats à durée déterminée pour un même travailleur, et pendant laquelle il ne devra respecter aucune contrainte relativement à la fixation des heures de travail hebdomadaires prestées par le travailleur (un contrat de trois heures/semaine est, par exemple, admis)). Le

251 Communiqué de presse de la FGTB du 4 juillet 2003, « Les efforts de formation des entreprises sont en recul ».

252 Voy. Rapport sur la situation des droits fondamentaux dans l'Union européenne et ses Etats membres en 2002, 2003, p. 128.

253 Voy. Proposition de loi du 3 juillet 2003 relative au plan d’accompagnement des chômeurs de longue durée et modifiant l’arrêté royal du 25 novembre 1991 portant réglementation du chômage en ce qui concerne les mesures applicables aux chômeurs de longue durée, Exposé des motifs, Chambre, sess. extraord., 2003, Doc.Parl., 51 0046/001.

254 Voy. Déclaration de juillet 2003 du gouvernement fédéral « Une Belgique créative et solidaire », pp. 2 et 7. Cette mesure s’inscrit au sein de l’objectif global du gouvernement de créer 200.000 emplois.

255 M.B., 31 décembre 2003.

256 Voy. Loi du 20 juillet 2001 visant à favoriser le développement de services et d’emplois de proximité, M.B., 11 août 2001 et Arrêté royal du 12 décembre 2001 concernant les titres-services, M.B., 22 décembre 2001.

candidat ne doit en outre plus être en situation de « non occupation » pour être engagé par une entreprise agréée. La durabilité réelle et le caractère « convenable » de pareils emplois devront faire l’objet d’une attention particulière, spécialement dans le cadre du recours au titre-service par les sociétés d’interim et le secteur du nettoyage industriel.258 Il est utile de mentionner que la Commission européenne relève « une corrélation négative entre la proportion d’emplois de qualité médiocre et le taux d’emploi (…). Il est un fait avéré que les personnes qui passent du chômage à des emplois de qualité médiocre – en particulier ceux sans possibilité de formation – courent davantage le risque de se retrouver à nouveau au chômage un an plus tard ».259 De la même manière, le Service de lutte contre la pauvreté, la précarité et l’exclusion sociale dénonce le « piège à l’emploi » que peuvent comporter les emplois passant par les « agences locales pour l’emploi (ALE) ». Les catégories de personnes entrant en ligne de compte pour un travail en ALE arrivent en effet très difficilement à trouver, sur le marché « régulier », un emploi offrant un salaire net supérieur au revenu perçu en travaillant en ALE.260 La formule des « titres-services » paraît devoir être abordée avec les mêmes précautions.

Trois questions sont abordées dans les paragraphes qui suivent. Parallèlement à la création d’emplois, des initiatives d’activation des travailleurs pourraient conduire à une « régression dans la reconnaissance du droit ‘de gagner sa vie par un travail librement entrepris’ », en ce qu’elles limitent la liberté pour un individu de choisir un emploi particulier (1).261 En revanche, d’autres législations votées ou en projet, en supprimant des conditions d’accès au marché du travail au bénéfice des personnes de nationalité étrangère (2) ou d’autres obstacles à la recherche d’emploi (3), contribuent au plein respect de l’article 15 § 1 de la Charte des droits fondamentaux.

1. Le travail « librement » entrepris

Par un Décret du 4 juin 2003, la Région flamande organise au bénéfice des « immigrés de longue date » et les « nouveaux arrivants en Belgique » (excepté les ressortissants de l'Union européenne) qui présentent des connaissances insuffisantes du néerlandais ou une position socio-économique faible, une formation et un accompagnement particuliers, sous forme de « parcours d'intégration par le travail », en vue de l’obtention d’un emploi durable.262 Si

l’intéressé refuse de participer à un parcours d'intégration par le « travail approprié », ou si la cessation ou l’échec de ce parcours résultent d’une « mauvaise attitude de sa part », le décret prévoit en outre que l’agence flamande pour l’emploi (VDAB) en informera, selon le cas, le service compétent pour l’octroi d’allocations de chômage ou du revenu d’intégration sociale. Si le dispositif introduit utilement des mesures positives au bénéfice de catégories cibles défavorisées sur le marché du travail, la compatibilité du décret avec l’article 15 de la Charte des droits fondamentaux impose toutefois que la sanction - en terme de refus d’octroi d’allocations - qui résulterait éventuellement du refus de prendre un emploi²⁶³ soit objectivement et raisonnablement justifiée. Il faudra notamment vérifier si le terme de « travail adapté » correspond à celui d’« emploi convenable » dont le contenu est réglementairement défini.264 Pour l’analogie qu’elles permettent de proposer, l’on peut

258 T. Lemaigre et C. Morenville, « La troisième génération des titres-services : décodage et réaction », AlterEchos, n°154, 1er décembre 2003, pp. 3-9.

259 Voy. Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social européen et au Comité des Régions, « Amélioration de la qualité de l’emploi : un examen des derniers progrès accomplis », COM (2003) 728 final du 26.11.2003, p. 7.

260 Voy. Service de lutte contre la pauvreté, la précarité et l’exclusion sociale, « Le droit au travail et à la protection sociale» in En dialogue - Rapport bisannuel, Bruxelles, décembre 2003, p.142.

261 Voy. Rapport sur la situation des droits fondamentaux dans l'Union européenne et ses Etats membres en 2002 , 2003, p. 128.

262 Voy. Décret du 4 juin 2003 relatif à la politique flamande d'intégration par le travail, M.B., 30 juin 2003.

263 Le Décret ne mentionne pas explicitement que la perte d’allocations s’en suivrait d’office.

264 Pour désigner l’emploi « convenable », le Forem, l’Orbem et le VDAB se réfèrent à l’article 51 de l'arrêté royal du 25 novembre 1991 portant réglementation du chômage et à l’arrêté ministériel du 19 juin 1992 pris en exécution

rappeler à cet égard les Conclusions relatives à la Belgique que le Comité européen des droits sociaux a adoptées dans le cadre du cycle de contrôle XVI-1 (2002). Le Comité européen des droits sociaux s’interrogeait alors, au regard de l’article 1 § 2 de la Charte sociale européenne révisée, sur quelques « aspects du droit de gagner sa vie par un travail librement entrepris » et plus particulièrement sur la perte des allocations de chômage pour refus d’emploi.265 Le Comité demandait aux autorités belges si le droit aux allocations de chômage est subordonné à l'acceptation d’un emploi ou d’une formation. Dans l'affirmative, il souhaitait savoir 1° quelles sont les sanctions en cas de refus d'un emploi ou d'une formation, 2° si le motif de refus tiré de ce que l'emploi ne correspond pas à la qualification professionnelle est considéré comme un motif valable de refus, 3° quelle est la période durant laquelle un emploi peut être refusé au motif qu'il ne correspond pas à la qualification professionnelle et 4° s'il existe un droit de recours.

2. Amélioration des conditions d’accès à l’emploi des ressortissants des Etats tiers

(a) Ouverture partielle des emplois de la fonction publique aux ressortissants des Etats tiers

Dans sa déclaration de juillet 2003, le gouvernement fédéral a annoncé qu’il « entend permettre l’accès des étrangers à certains postes de la fonction publique et stimuler la participation de personnes d’origine étrangère à la formation et aux épreuves de sélection dans la fonction publique ».266 Actuellement, seule la Région de Bruxelles-Capitale a élargi, par une ordonnance du 11 juillet 2002, l’accès général aux emplois de la fonction publique régionale aux ressortissants des Etats tiers, à l’exception des emplois qui comportent une participation directe ou indirecte à l’exercice de la puissance publique. Saisie d’un recours en annulation contre cette ordonnance par l’a.s.b.l. GERFA pour violation de l’article 10 al.2 de la Constitution, la Cour d’arbitrage a jugé le recours irrecevable pour défaut d’intérêt de la partie requérante.267 Le grief de l’a.s.b.l. GERFA, selon lequel est inconstitutionnel un régime

général d’accès à la fonction publique pour les ressortissants étrangers qui n’identifie pas les emplois particuliers qui leur seraient éventuellement accessibles, est toutefois relayé par le

Conseil d’Etat : dans un avis rendu le 25 septembre 2003 au sujet de la proposition de loi du 28 juillet 2003 « visant à ouvrir la fonction publique fédérale aux ressortissants étrangers », le Conseil d’Etat conclut à l’inconstitutionnalité de la proposition en ce que le législateur n’y indique pas de manière expresse et précise les fonctions qui seraient dorénavant ouvertes aux étrangers hors UE.²⁶⁸ Ce reproche d’inconstitutionnalité est lié à la formulation spécifique de l’article 10 al. 2 de la Constitution, selon lequel « Les Belges sont égaux devant la loi ; seuls

de l’article 51, § 2, de l'arrêté royal du 25 novembre 1991 portant réglementation du chômage, qui déterminent les conditions minimales, notamment quant à la correspondance entre les aptitudes et la formation, quant à la rémunération, quant aux conditions de travail, quant à la distance qui sépare le lieu de travail du lieu de résidence, .

265Concl. XVI-1 (2002), p. 98.

266 Voy. Déclaration de juillet 2003 du gouvernement fédéral « Une Belgique créative et solidaire », pp. 52-53. Dans le même sens, voy. le 4ème Rapport du Gouvernement belge (2003) à destination du Comité des droits de l’homme, dans le cadre de la surveillance du respect du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, où le gouvernement mentionne notamment que le Centre pour l’égalité des chances et la lutte contre le racisme a élaboré, en collaboration avec les autorités publiques concernées, une brochure « L’accès des étrangers à la fonction publique » destinée aux départements fédéraux, régionaux, communautaires et communaux, et un dépliant « Fonctionnaires de nationalité étrangère, c’est désormais possible » destinée aux personnes de nationalité étrangère (pp. 103 et s.).

267 C.A., arrêt n° 173/2003 du 17 décembre 2003, recours en annulation de l’article 2 de l’ordonnance de la Région de Bruxelles-Capitale du 11 juillet 2002 élargissant les conditions de nationalité pour l’accès aux emplois de la fonction publique régionale, introduit par l’a.s.b.l. GERFA.

268 Voy. Avis du Conseil d’Etat n° 35.824/1 saisi par le Président de la Chambre des représentants, le 4 août 2003, d’une demande d’avis sur une proposition de loi «visant à ouvrir la fonction publique fédérale aux ressortissants étrangers», Chambre, sess. extraord., 2003, Doc.Parl., 51 0117/001. Dans le même sens : l’avis n°34.809/1 du Conseil d’Etat du 27 février 2003 sur une proposition de loi «élargissant les conditions de nationalité pour l’accès aux emplois de la fonction publique fédérale», Chambre, sess. ord., 2002-2003, Doc. Parl., 50 2246/002.

ils sont admissibles aux emplois civils et militaires, sauf pour les exceptions qui peuvent être

établies par une loi pour des cas particuliers ».

En vue d’aligner le régime des étrangers des Etats tiers sur celui des ressortissants de l’Union européenne, l’article 3 de la proposition du 28 juillet 2003 prévoit en effet que « lorsqu’il est procédé à un recrutement pour la fonction publique, l’autorité qui gère le recrutement, si elle veut réserver la fonction aux candidats belges, doit motiver son choix au regard des restrictions avancées par la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes qui ont trait à l’imperium ». Ceci revient à aligner le statut des ressortissants d’Etats tiers, pour ce qui concerne l’accès à des emplois dans la fonction publique, sur le statut des ressortissants d’autres Etats membres de l’Union européenne, qui ne peuvent se voir refuser que l’accès aux emplois dans « l’administration publique » (article 39 § 4 CE), c’est-à-dire, selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, « qui comportent [autrement que de façon purement occasionnelle269] une participation directe ou indirecte à l’exercice de la puissance publique [ou] qui ont pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l’État et des autres collectivités publiques ».270 Les auteurs de la proposition justifient ce dispositif par la difficulté d’établir une liste préalable d’emplois qui ne puissent être réservés qu’aux nationaux, tant les fonctions et tâches y afférentes évoluent dans un contexte flexible.271 Une proposition d’ordonnance a par ailleurs été déposée au sein du Conseil de la Région de Bruxelles-capitale, visant à permettre aux citoyens non UE d’accéder à certains emplois au sein des communes, des intercommunales et de certaines personnes morales de droit public qui en dépendent (les régies communales, les associations de communes,…).272

Compte tenu de la suspicion qui entoure, dans la Convention européenne des droits de l’homme, les différences de traitement fondées uniquement sur la nationalité273, toute initiative autorisant l’accès partiel à la fonction publique quelle que soit la nationalité du candidat doit être accueillie avec faveur, et leur constitutionnalité garantie par une révision de l’article 10 al. 2 de la Constitution.274 Deux propositions ont été déposées en ce sens.275 Le Centre pour l’égalité des chances et la lutte contre le racisme (CECLR) rappelle en outre « l’urgence de

269C.J.C.E., 30 septembre 2003, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, C-405/01, non encore publié.

270 C.J.CE, 17 décembre 1980, Commission des Communautés européennes contre Royaume de Belgique, 149/79.

271 Voy. proposition de loi « visant à ouvrir la fonction publique fédérale aux ressortissants étrangers », Chambre, sess. extraord., 2003, Doc.Parl., 51 0117/001, p.5 (commentaire des articles).

272 Voy. Proposition d’ordonnance du 30 juillet 2003 du Conseil de la Région de Bruxelles-capitale élargissant les conditions de nationalité pour l’accès aux emplois au sein des communes et des intercommunales, A-454/1-2002/2003. En novembre 2003 fut rédigé un second projet d’ordonnance, au sein de la Région de Bruxelles-capitale, aux fins d’ouvrir aux étrangers non européens l’accès aux emplois de la fonction publique « élargie » : il ne s’agit plus uniquement les ministères et les para-régionaux (cfr.ordonnance du 11 juillet 2002) mais également de l’accès aux emplois publics dans les communes, les CPAS, les hôpitaux Iris et les services de la Commission communautaire commune. Les auteurs mentionnent que cela représente 25.000 à 30.000 emplois.

273 Cour eur. DH (2ième section), arrêt Koua Poirrez c. France du 30 septembre 2003, req. n°40892/98, § 46 (« seules des considérations très fortes peuvent amener la Cour à estimer compatible avec la Convention une différence de traitement exclusivement fondée sur la nationalité »). Il faut cependant souligner que la protection qu’offre l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme (garantie de non-discrimination dans la jouissance des droits et libertés de la Convention) n’est pas applicable aux différences de traitement imposées pour l’accès à la fonction publique, à moins que ces différences de traitement soient fondées sur l’exercice d’une liberté fondamentale, telle que la liberté religieuse ou la liberté d’expression.

274 Sur proposition du gouvernement (doc. Sénat, nº 2-1549/1), la déclaration de révision de la Constitution prévoit de réviser l’article 10, alinéa 2, de la Constitution « en vue de permettre aux non-Belges d'accéder aux emplois dans l’administration publique » (Déclaration publiée le 10 avril 2003 (Moniteur belge » n º 128 - Éd. 2 du 10 avril 2003) suite à la soumission par le Sénat (18319-18325)). Notons que cette proposition visant à ouvrir aux non-Belges l’accès aux emplois dans les services publics est toutefois déjà reprise de la déclaration de révision de la Constitution de 1999.

275 Proposition du 17 juillet 2003 de révision de l'article 10, alinéa 2, deuxième membre de phrase, de la Constitution, Sénat, sess.extr., 2003, Doc.Parl., 3-81/1 et Proposition du 8 décembre 2003 de révision de l’article 10 de la Constitution, Chambre, sess.ord., 2003, Doc.Parl., 51 0567/001.

mettre en œuvre une politique claire d’actions positives au sein des différents services administratifs afin d’assurer une réelle intégration des personnes d’origine étrangère ».²⁷⁶ Le CECLR précise également, dans son rapport d'activités 2001, la difficulté que rencontrent les ressortissants d’autres Etats membres de l’Union européenne dans l’accès à la fonction publique, difficulté imputable au large pouvoir d’appréciation abandonné aux administrations dans la définition des « fonctions spécifiques » réservées aux nationaux.277 Il serait ainsi utile de procéder à l’établissement d’une liste limitative des fonctions qui comportent une participation directe à l’exercice de l’autorité publique et de procéder régulièrement à une analyse des fonctions démontrant la nécessité d’imposer une exigence de nationalité.278

(b) Assouplissement de la réglementation de l’octroi des permis de travail, et autres dispositions

L’Arrêté royal du 6 février 2003 modifiant l’Arrêté royal du 9 juin 1999 portant exécution de la Loi du 30 avril 1999 relative à l’occupation des travailleurs étrangers,279 simplifie les démarches administratives des employeurs, des travailleurs et des Régions (compétentes pour la délivrance des permis de travail) en garantissant ainsi une meilleure accessibilité au marché du travail. Désormais, toutes les personnes autorisées au séjour pour une durée illimitée seront dispensées de permis de travail. De même la mobilité internationale des chercheurs est favorisée par la dispense de l’obligation de posséder un permis de travail, tant au bénéfice des titulaires d’une bourse post-doctorale que des chercheurs et professeurs invités qui accomplissent un séjour supérieur à trois mois. Par ailleurs, les personnes qui disposent d’un droit de séjour limité, mais avec une perspective sérieuse d’obtenir un droit de séjour illimité (tels les candidats réfugiés recevables, les régularisés pour un an renouvelable, les étrangers autorisés à séjourner en Belgique en application des mesures de lutte contre la traite des êtres humains ou encore les étudiants étrangers,…) auront droit à un permis C, à savoir un permis valable pour tout employeur, mais d’une durée limitée à un an renouvelable.280 En outre, les conjoints des personnes autorisées à séjourner en Belgique pour y travailler auront désormais la possibilité de travailler dans le cadre d'un permis B (valable pour un seul employeur) sans

conditions particulières.281 Les conjoints d’étudiants étrangers ne bénéficient pas de ce régime favorable, bien que leur séjour en Belgique se fonde sur le même objectif de permettre à la vie familiale de se poursuivre pendant le séjour de l’étranger en Belgique.²⁸²

La circulaire du 6 octobre 2003 relative aux autorisations provisoires d’occupation pour les ressortissants afghans ayant introduit une demande d'asile en Belgique avant le 1^er janvier 2003²⁸³, prévoit, pour sa part, qu’une autorisation provisoire d’occupation pourra être accordée à l’employeur souhaitant engager un de ces demandeurs d’asile (dont la demande a

276 CECLR, « Vers l’égalité – 10 ans du Centre pour l’égalité des chances et la lutte contre le racisme