Non-discrimination

Jurisprudence internationale et observations d’organes internationaux de contrôle

L’Observatoire européen des phénomènes racistes et xénophobes de Vienne (EUMC) signale l’enregistrement de 1316 plaintes pour discrimination raciale par le Centre pour l’égalité des chances et la lutte contre le racisme (CECLR) en 2002, dont 8 % concernaient le milieu scolaire.341 L’étude intitulée « Expérience des migrants en matière de racisme et de discrimination raciale » menée par l’Observatoire auprès de migrants et de groupes minoritaires dans le domaine de l’éducation et de l’emploi révèle en outre que 40 % des personnes interrogées en Belgique affirment avoir subi une expérience de traitement discriminatoire dans le milieu scolaire ou au sein de tout autre établissement d’enseignement. De même, 40 % des migrants sur le marché du travail belge ont déclaré être victimes d’insultes et de harcèlement au travail en raison de leur origine migrante ou ethnique, au cours de ces cinq dernières années. 45 % des migrants ayant posé leur candidature à un poste, au cours de cette même période, ont révélé avoir une suspicion selon laquelle ce serait leur origine migrante ou ethnique qui aurait conduit au refus de l’emploi.342

341 Voy. Observatoire européen des phénomènes racistes et xénophobes de Vienne (EUMC), Racisme et xénophobie dans les Etats membres de l’Union européenne – tendances, évolutions et bonnes pratiques en 2002, Rapport annuel, Partie II, rendu public en décembre 2003, pp.35-36. Le CECLR mentionne une augmentation de 70 dossiers, comparé à 2001. Voy. C.E.C.L.R., « Vers la diversité », Rapport annuel, 2002, point 1.1 (Analyse des plaintes 2002).

342 Voy. Observatoire européen des phénomènes racistes et xénophobes de Vienne (EUMC), op cit., pp.35-36 et 44.

Législation, réglementation et jurisprudence nationales

Un dispositif général de lutte contre les discriminations dans tous les domaines de la vie économique et sociale

La Loi du 20 janvier 2003 « relative au renforcement de la législation contre le racisme »343

modifie la Loi (dite « loi Moureaux », du nom de son promoteur) du 30 juillet 1981 tendant à réprimer certains actes inspirés par le racisme ou la xénophobie. La Loi de 1981 est une loi prévoyant des sanctions pénales pour certains actes inspirés par le racisme ou la xénophobie, et pour l’incitation à la haine ou à la discrimination fondée sur la « race », la couleur, l’ascendance, la nationalité ou l’origine ethnique. La Loi du 20 janvier 2003 élargit la définition de « discrimination » interdite dans la Loi du 30 juillet 1981. Elle modifie également la Loi du 15 février 1993 créant un Centre pour l'égalité des chances et la lutte contre le racisme en lui confiant la mission de veiller aux droits fondamentaux des étrangers et en prévoyant notamment la publication des décisions jurisprudentielles. Elle modifie aussi la Loi du 13 mai 1999 contenant le statut disciplinaire des agents des services de police, en introduisant la communication entre les différentes autorités (le CECLR, le Comité permanent de contrôle des services de police (Comité P), et l’Inspection générale) des faits laissant supposer un traitement discriminatoire.

L’impact de la Loi du 25 février 2003 « tendant à lutter contre la discrimination et modifiant la Loi du 15 février 1993 créant un Centre pour l'égalité des chances et la lutte contre le racisme »344 est plus important encore. Cette législation vise à assurer la transposition, au niveau de l’Etat fédéral, des directives 2000/43/CE et 2000/78/CE, tout en allant au-delà de ces directives, aussi bien en ce qui concerne les catégories protégées vis-à-vis de toute discrimination qu’en ce qui concerne le champ d’application ratione materiae de l’interdiction de discriminer: la Loi du 25 février 2003 ajoute aux critères prohibés de distinction identifiés à travers les deux directives d’autres bases de discriminations interdites telles l’état civil, la naissance, la fortune, l'état de santé actuel ou futur et la caractéristique physique ; elle étend la garantie contre la discrimination directe et indirecte, pour l’ensemble de ces nouveaux groupes constitués, à tout exercice d'une activité économique, sociale, culturelle ou politique accessible au public. Elle inclut le harcèlement et l’absence d’aménagement raisonnable pour les personnes handicapées dans la notion de discrimination interdite. La question de l’importance de l’investissement financier que l’on peut exiger des acteurs économiques et sociaux, dans la mise en œuvre de l’aménagement raisonnable, demeure toutefois. La Loi du 25 février 2003 contient également des dispositions pénales. Celles-ci prévoient que lorsque les auteurs de certaines infractions (coups et blessures, injures, séquestration homicide, harcèlement…) seront animés par un mobile discriminatoire, les peines pourront être augmentées, voire doublées, le « motif abject » étant considéré par la loi comme une circonstance aggravante de ces infractions de droit commun. Ceci anticipe sur certaines évolutions européennes, dans le mouvement général desquelles cette évolution s’inscrit.345

La Loi du 25 février 2003 innove également sur le plan procédural. Elle prévoit la possibilité d’introduire des actions en réparation rapides (« comme en référé ») auprès des juridictions civiles ou sociales, ces dernières admettant le partage de la charge de la preuve. La loi belge

343 M.B., 12 février 2003.

344 M.B., 17 mars 2003. Voy. O. De Schutter, « La loi belge tendant à lutter contre la discrimination », J.T., 13 décembre 2003, pp. 845-856.

345 Voy. article 8 de la Proposition de décision-cadre concernant la lutte contre le racisme et la xénophobie, adoptée par la Commission européenne le 28 novembre 2001, COM(2001) 664 final. Voyez également : ECRI general policy recommendation N°7 on national legislation to combat racism and racial discrimination, adoptée par l’ECRI le 13 décembre 2002, CRI (2003) 8, 17 février 2003 : IV. Criminal law - 21 “The law should provide that, for all criminal offences not specified in paragraphs 18 and 19, racist motivation constitutes an aggravating circumstance”.

précise à ce sujet que la preuve au civil pourra être fournie au moyen de tests de situation ou de preuve statistique. Les juridictions saisies pourront ordonner l’arrêt de la discrimination, fixer une astreinte ou imposer le cas échéant un montant de dommages et intérêts, voire (dans certaines situations) solliciter la réintégration d’un travailleur injustement évincé. Un arrêté royal d’exécution pour organiser les « tests de situation » (article 19 §§ 3 et 4 de la loi du 25 février 2003) est toutefois à ce jour toujours attendu, de même qu’un arrêté royal pour désigner les services d’Inspection compétents destinés à assurer le mécanisme de surveillance de la loi (article 17 de la Loi du 25 février 2003).

En outre, la mission du Centre pour l’égalité des chances et la lutte contre le racisme est élargie : le Centre doit promouvoir l’égalité des chances et combattre toute forme de distinction, d’exclusion, de restriction ou de préférence fondée sur les motifs envisagés dans la loi (via des fonctions de médiation, de recherche, de conseils,…), excepté en matière de « discriminations sexuelles » pour lesquelles l’Institut pour l’égalité des femmes et des hommes se substitue au Centre.346 Le Centre peut par ailleurs - à l’instar des organisations professionnelles représentatives des travailleurs ou des employeurs - ester en justice pour tous les litiges auxquels l’application des deux lois donnerait lieu.347

Moyennant l’adoption des deux arrêtés royaux précités, la transposition fédérale des directives européennes est globalement satisfaisante. On peut toutefois regretter certaines différences de régime entre la Loi du 20 janvier 2003 et celle du 25 février 2003 qui portent atteinte à la cohérence de l’ensemble. Plus encore, la possibilité offerte par la Loi du 25 février 2003 de justifier une différence de traitement fondée sur la « prétendue race » ou « l’origine ethnique » dans l’accès aux biens et services, dans la sécurité sociale, les soins de santé ou encore l’enseignement, n’est pas conforme à la directive 2000/43/CE et devrait être révisée.348 De manière générale, le « système ouvert » pour lequel la Belgique a opté, en autorisant la justification de la discrimination directe, pose en outre la question de la sécurité juridique : le citoyen sera-t-il en mesure d’évaluer, dans une situation concrète, s’il y a une justification objective et raisonnable à la différence de traitement dont il est l’auteur ? Certes, l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme, de même que son Protocole n°12 actuellement proposé à la ratification des Etats parties à la Convention, ont opté pour un « système ouvert ». Mais ces dispositions s’adressent au législateur et aux autres organes de l’Etat, tandis que la loi belge s’adresse directement aux particuliers qui doivent respecter l’égalité de traitement dans leurs relations privées.349

Le processus de transposition des directives européennes ne sera mené à bien que lorsque les Lois du 20 janvier 2003 et du 25 février 2003 seront complétées par des initiatives régionales /communautaires pour ce qui relève de leurs champs de compétences (cela concerne notamment la fonction publique des Communautés et Régions, l’accès à la formation professionnelle, l’apprentissage dans les classes moyennes etc.). La Région de Bruxelles-Capitale a adopté le 26 juin 2003 l’ordonnance relative à la gestion mixte du marché de l’emploi350, qui transpose partiellement les directives 2000/43 et 2000/78, dans le domaine du placement et de l’orientation professionnelle. Elle prévoit que tous les organismes intermédiaires sur le marché du travail (service public pour l’emploi ou agences d’emploi privées) sont tenus de « ne pas pratiquer à l’encontre des chercheurs d’emploi de

346 Voy. l’analyse sous l’article 23 du présent rapport.

347 Voy. également l’Arrêté ministériel du 10 avril 2003 portant création d'un Comité de concertation de base pour le Centre pour l'égalité des chances et la lutte contre le racisme, M. B., 8 mai 2003.

348 Voy. également en ce sens, le Mémorandum du Centre pour l’égalité des chances et la lutte contre le racisme à l’Informateur du Roi, du 23 mai 2003 ainsi que C.E.C.L.R., « Vers la diversité », Rapport annuel, 2002, point V.2.1. (http://www.antiracisme.be).

349Les articles 10 et 11 de la Constitution, relatifs à l’égalité et à la non-discrimination, ils ne sont en pratique pas invoqués dans le cadre des rapports de droit privé, bien que rien ne fasse en principe obstacle en principe à cette utilisation.

discrimination fondée sur la race, la couleur, le sexe, l'orientation sexuelle, la langue, la religion, les opinions politiques, ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationalité, la fortune, la naissance, le statut matrimonial ou familial, l'appartenance à une organisation de travailleurs, ou tout autre forme de discrimination telle que l'âge ou le handicap ».351 L’octroi de l’agrément des agences d’emploi privées, dont elles doivent disposer pour exercer des activités d’emploi, est conditionné au respect du principe de non-discrimination.352 Par ailleurs, le respect général du dispositif de l’Ordonnance sera contrôlé par des agents désignés, habilités à conduire des investigations dans tous les bureaux de placement.353 Un projet de décret concernant le principe d’égalité sur le marché de l'emploi (Entwurf eines Dekretes bezüglich der Sicherung der Gleichbehandlung

auf dem Arbeitsmarkt), visant à transposer simultanément les directives 2000/43, 2000/78 et

2002/73, a en outre été adopté en première lecture par le gouvernement de la Communauté germanophone début novembre 2003. En Région wallonne comme en Communauté française, la transposition des directives 2000/43/CE et 2000/78/CE n’a pas encore été accomplie.354 Dans son 4ème Rapport (2003) à destination du Comité des droits de l’homme des Nations Unies, le gouvernement belge rapporte que le Protocole n°12 à la Convention européenne des droits de l’homme, signé par la Belgique le 4 novembre 2000, doit encore être ratifié, en précisant que « l’ajout fondamental de ce texte est de garantir la jouissance de tout droit prévu par la loi, sans rattacher le protocole au champ d’application particulier de la Convention (contrairement à l’article 14 de la CEDH) ».355 En pratique, l’enjeu se situe moins dans la protection supplémentaire qu’offrira ce protocole – dont les garanties sont déjà incluses aux articles 10 et 11 de la Constitution, sous une formulation différente – que dans l’extension des compétences qui résulterait, pour la Cour européenne des droits de l’homme, de l’entrée en vigueur de cet instrument. Le 15 mai 2003 et le 10 juillet 2003, la Commission communautaire française et la Commission communautaire commune de la Région de Bruxelles-Capitale ont approuvé le Protocole n°12.356 Cet assentiment ne produit cependant aucune conséquence tant que le Protocole n°12 n’est pas en vigueur à l’égard de la Belgique, ce qui suppose assentiment à tous les niveaux.

On signalera également le dépôt, le 15 octobre 2003, devant le Conseil de la Région de Bruxelles-capitale, de deux propositions d’ordonnances, la première « visant à supprimer les discriminations existantes entre parents et enfants, d’une part, et entre adoptants et adoptés, d’autre part, en matière de droits de succession », et la seconde « visant à supprimer les discriminations créées entre cohabitants, par le législateur régional, en matière de droits de succession ».357

351 Voy. Article 4, alinéa 2 de l’Ordonnance relative à la gestion mixte du marché de l’emploi.

352 Voy. Article 6, § 4 de l’Ordonnance relative à la gestion mixte du marché de l’emploi.

353 Il est également utile de relever l’instauration, auprès du Conseil économique et social de la Région de Bruxelles-capitale, d’une « plate-forme de concertation en matière d’emploi » ayant notamment pour mission de « veiller à la proscription de toute forme de discrimination sur le marché de l’emploi ». Voy. Article 15 de l’Ordonnance relative à la gestion mixte du marché de l’emploi.

354 La Région/Communauté flamande a transposé – pour ce qui concerne les compétences déléguées aux entités fédérées - en 2002 les directives 2000/43/CE et 2000/78/CE en adoptant, le 8 mai 2002, le décret relatif à la participation proportionnelle sur le marché de l'emploi, M.B., 26 juillet 2002. Il est renvoyé au Rapport sur la situation des droits fondamentaux dans l’Union européenne et ses Etats membres en 2002, pp. 163-164.

355 Voy. 4ème Rapport du Gouvernement belge (2003) à destination du Comité des droits de l’homme, dans le cadre de la surveillance du respect du PIDCP, p.5.

356 Voy. Décret du 15 mai 2003 de la Commission communautaire française portant assentiment au Protocole n° 12 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, M.B., 4 juin 2003 et Ordonnance du 10 juillet 2003 de la Commission communautaire commune de la Région de Bruxelles-Capitale portant assentiment au Protocole n°12 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (fait à Rome le 4 novembre 2000), M.B., 29 juillet 2003.

Actions positives

Dans la Déclaration gouvernementale de juillet 2003, le gouvernement fédéral déclare vouloir encourager les entreprises à l’élaboration de « Plans de diversité ».358 Une proposition de loi du 24 octobre 2003 favorisant le partage proportionnel du travail359, partant de la considération selon laquelle la réglementation existante en matière de lutte contre les discriminations restera insuffisante pour garantir l’égalité des chances aux catégories vulnérables sur le marché du travail, prévoit de fournir une base légale à une politique de diversité volontariste. Pour éviter que les femmes, les allochtones et les handicapés soient exclus de l’emploi et par extension de la vie sociale dans son ensemble, le texte propose, à l’instar de certaines expériences menées à l’étranger, d’obliger les employeurs à mener une politique de partage proportionnel du travail, afin que ces personnes soient représentées, à tous les niveaux de la hiérarchie, proportionnellement à leur pourcentage dans la population active.360 La proposition s’adresse tant au secteur privé que public, les auteurs postulant que l’objectif d’intégration poursuivi « ne peut pas et ne doit d’ailleurs jamais relever de la seule responsabilité des pouvoirs publics ». Les employeurs devront élaborer, de concert avec les représentants des travailleurs, un plan décrivant la situation de départ, spécifiant ses objectifs et sa durée : loin d’imposer des quotas stricts, ce dispositif permettra de réviser progressivement les systèmes et pratiques institutionnalisés de sélection, de formation ou de promotion qui désavantagent à long terme les membres de certains groupes, suite aux préjugés, souvent inconscients, qu’ils véhiculent. Ceci rejoint le constat fait dans le Rapport 2003 du Centre pour l’égalité des chances et la lutte contre le racisme, où celui-ci note « qu’au-delà de la lutte contre la discrimination ethnique, la formalisation et l’opérationnalisation de la notion de diversité d’avère indispensable dans un pays qui se métisse de plus en plus ».361

L’ordonnance de la Région de Bruxelles-Capitale relative à la gestion mixte du marché de l’emploi362 habilite, pour sa part, le Gouvernement bruxellois à introduire « des actions positives aux besoins de certains chercheurs d’emploi appartenant à un groupe à risques ».363

Il faut apprécier également la création d’un Fonds de promotion de l’emploi au sein de l'Office régional bruxellois de l’Emploi (ORBEM) : il a pour mission de favoriser la mise à l’emploi de travailleurs défavorisés bruxellois, à savoir tout jeune de moins de 25 ans ayant des difficultés à trouver un emploi, toute personne atteinte d’un grave handicap résultant d’une déficience physique, mentale ou psychologie, tout travailleur migrant qui a besoin d’une formation professionnelle et/ou linguistique, toute personne souhaitant réintégrer le marché du travail après une pause d’au moins trois ans (et en particulier toute personne qui a cessé de travailler en raison des difficultés auxquelles elle se heurtait pour concilier sa vie professionnelle et sa vie de famille), toute personne de plus de 45 ans n’ayant pas atteint le niveau du deuxième cycle de l’enseignement secondaire ou un niveau équivalent, et tout

358 Voy. « Une Belgique créative et solidaire », p.52. Toujours en vue d’un renforcement de la lutte contre les discriminations à l’embauche fondées sur l’origine étrangère des candidats, le gouvernement ajoute que « [l]es Régions et Communautés seront invitées à élaborer à cette fin un plan pluriannuel, en collaboration avec les partenaires sociaux. Le Centre pour l'Egalité des chances, l’Institut pour l’égalité homme/femme et l’Observatoire de l'immigration se verront à cet égard attribuer un rôle de soutien. Les moyens du Fonds d'impulsion pour la politique d’immigration seront augmentés pour la même raison. »

359 Voy. Proposition de loi du 24 octobre 2003 favorisant le partage proportionnel du travail, Chambre, sess. ord., 2003, Doc. Parl., 51 0340/001.

360 Les auteurs de la proposition de loi déclarent s’être inspirés, pour son élaboration, notamment de la loi canadienne « Employment Equity Act » (1995), et de la « Wet stimulering arbeisdeelname minderheden » (1998), en vigueur aux Pays-Bas. Le décret du Conseil flamand du 8 mai 2002 relatif à la participation proportionnelle sur le marché de l’emploi a par ailleurs déjà instauré une réglementation similaire en Flandre, pour ce qui concerne les compétences flamandes en matière de marché du travail et les intermédiaires sur le marché du travail, tels que les services de formation professionnelle et de placement.

361 Voy. : CECLR, « Vers l’égalité – 10 ans du Centre pour l’égalité des chances et la lutte contre le racisme (1993-2003) », 2003, III, p.10. Consultable : http://www.antiracisme.be/fr/cadre_fr.htm.

362 M.B., 29 juillet 2003.

chômeur de longue durée (à savoir toute personne sans emploi depuis douze mois consécutifs).³⁶⁴

Le Décret du 28 février 2003 de la Communauté flamande relatif à la politique flamande d'intégration civique définit celle-ci comme « un processus interactif au cours duquel les autorités proposent aux étrangers un programme spécifique qui, d’une part, leur permet de se familiariser avec leur nouvel environnement social et, d’autre part, contribue à leur reconnaissance, par la société, en tant que citoyens à part entière, dans le but d’arriver à une pleine participation de ces personnes à la société ».365 Bien que ce décret parte d’une intention louable, puisqu’il vise à l’intégration des populations immigrées, il prévoit que des sanctions seront infligées aux personnes d’origine étrangère en cas de non respect des dispositions décrétales, ce qui incite à l’envisager avec circonspection. Le décret prévoit qu’à l’exception de l’étranger qui réside à titre temporaire et du demandeur d’asile tant que sa demande d’asile n’a pas été déclarée recevable, les étrangers majeurs366 inscrits dans une commune néerlandophone sont tenus de se présenter au bureau d’accueil approprié dans les trois mois de leur inscription dans la commune ; ils doivent ensuite participer régulièrement au programme de formation prévu dans le « parcours primaire d'intégration civique » se composant de trois paquets de formation, à savoir l'orientation sociale, le néerlandais comme seconde langue et l’orientation de la trajectoire de vie.367 La personne majeure qui se soustrait à ces obligations est sanctionnée par une amende de 1 à 25 euros.

Age

L’Arrêté royal du 30 janvier 2003 « fixant les critères, les conditions et les modalités pour