Liberté d’entreprendre

Jurisprudence internationale et observations d’organes internationaux de contrôle

Par une ordonnance du 26 juin 2003, le Président de la Cour de justice des Communautés européennes a ordonné qu’il soit sursis à l'exécution de la décision C (2003) 564 final de la Commission européenne du 17 février 2003, concernant le régime d’aide mis en oeuvre par la Belgique en faveur des centres de coordination établis sur son territoire, dans la mesure où la décision précitée interdit à la Belgique de renouveler les agréments des centres de coordination en cours à la date de la notification de ladite décision.293 Dans sa décision, la Commission avait constaté l’incompatibilité avec le marché intérieur du régime fiscal favorable bénéficiant aux centres de coordination implantés en Belgique²⁹⁴, ce régime aboutissant à créer des distorsions de concurrence entre entreprises. La Commission avait cependant accordé à la Belgique un délai raisonnable - jusqu’au 31 décembre 2010 - pour

292 Voy. Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social européen et au Comité des Régions, « Amélioration de la qualité de l’emploi : un examen des derniers progrès accomplis », COM (2003) 728 final du 26.11.2003, p. 23.

293 C.J.C.E. (prés.), ordonnance du 26 juin 2003, Royaume de Belgique et Forum 187 ABSL contre Commission des Communautés européennes, aff. jointes C-182/03 R et C-217/03 R, non encore publiée.

294 Le régime des centres de coordination a été instauré par l’Arrêté Royal n°187 du 30 décembre 1982 relatif à la création de centre de coordination (publié au M.B., 13 janvier 1983). Il appartient à toute société implantée au moins dans quatre pays, réalisant un chiffre d’affaires d’au moins dix milliards de FB et disposant d’un milliard de fonds propres, de créer une filiale belge (ou une succursale), appelée « centre de coordination », occupant au moins dix personnes. Conformément à leur dénomination, les centres de coordination ont pour fonction de coordonner pour le compte de la société-mère et de ses filiales, les activités administratives et financières du groupe d’entreprises. Ces centres jouissent d’avantages fiscaux considérables, dérogatoires au régime fiscal commun par plusieurs aspects. Premièrement, le revenu imposable des centres est déterminé forfaitairement selon la méthode dite « cost plus ». Il correspond à un pourcentage du montant des dépenses et des frais de fonctionnement. Deuxièmement, les centres sont exonérés du précompte immobilier sur les immeubles qu’ils utilisent pour l’exercice de leur activité professionnelle. Troisièmement, le droit d’enregistrement de 0,5 % n’est pas dû sur les apports faits à un centre ni sur les augmentations de son capital statutaire. Enfin, sont exonérés du précompte mobilier, d’une part, les dividendes, intérêts et redevances distribués par des centres, sauf certaines exceptions, et, d’autre part, les revenus perçus par les centres sur leurs dépôts en argent. Le bénéfice de ce régime est subordonné à l’agrément préalable et individuel du centre par arrêté royal. L’agrément accordé au centre est valable durant dix années, renouvelable pour une même durée.

l’extinction des effets du régime pour les centres déjà agréés, en raison des investissements importants qui ont pu être réalisés sur cette base, du respect de la confiance légitime et de la sécurité juridique des entreprises bénéficiaires. Elle avait en outre considéré que les centres dont l’agrément expire avant cette date ne pourront plus bénéficier d’un renouvellement. C’est précisément cette dernière mesure qui a fait l’objet d’une demande de sursis d’exécution, par acte séparé, par la Belgique mais également par le Forum 187 ASBL (collectif représentatif d’entreprises).295 Au-delà de la date d’expiration de l’agrément, et en tout cas au-delà du 31 décembre 2010, la Commission prévoit que l’octroi ou le maintien des avantages fiscaux visés sera illégal.

L’ordonnance accorde le sursis à exécution de la décision de la Commission, compte tenu du double préjudice que subiraient les centres de coordination en cas d’application immédiate : outre l’addition des éventuelles conséquences pécuniaires négatives que la décision litigieuse emporterait pour les centres de coordination dont l’agrément vient à expiration dans les mois qui suivent la notification de cette décision, le juge communautaire a pris en considération la

situation d’incertitude juridique préjudiciable - tant à la Belgique qu’aux groupes auxquels

appartiennent les centres de coordination concernés - qui résulterait du vide réglementaire quant à leur régime fiscal spécifique, entre l’expiration du régime actuel et l’entrée en vigueur du nouveau régime. Le juge avalise ainsi la position de Forum 187 ASBL selon laquelle les activités de ses entreprises membres seraient extrêmement perturbées si elles étaient obligées de fermer un centre sans se voir accorder une période transitoire suffisante pour réorganiser leurs affaires. Forum 187 ASBL faisait notamment valoir que la suppression brutale d’un centre de coordination obligerait la multinationale à modifier radicalement son mode opératoire, à grands frais et d’une manière très préjudiciable - voire irréversible - à son activité économique ; qu’elle rendrait également difficile le transfert des contrats existants à d’autres entités au sein du groupe. Forum 187 avait ainsi mis en exergue le préjudice concret qui résulterait pour ses membres d’une telle interdiction en le rapportant au faible effet de distorsion de concurrence que produirait le maintien du régime en cause (voy. § 83 de l’ordonnance du 26 juin 2003).

Législation, réglementation et jurisprudence nationales

Conformément à l’article 52 § 1 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, la liberté d’entreprise - qui ne bénéfice pas d’un statut établi en droit international des droits de l’homme²⁹⁶ - peut être limitée par la loi, notamment « au besoin de protection des droits et libertés d’autrui ». Il faut se féliciter de diverses initiatives légales qui, si elles sont susceptibles d’affecter le libre exercice des activités économiques et commerciales, poursuivent la protection de l’environnement et/ou de valeurs sociales et éthiques dont on tente d’imposer le respect aux entreprises. La première ne porterait qu’indirectement atteinte à la liberté d’entreprise en ce qu’en conditionnant l’octroi d’un marché public au respect de critères éthiques, sociaux et environnementaux (et ce tant dans le cadre de leurs activités en Belgique qu’à l’étranger), elle inciterait les entreprises bénéficiaires à renoncer à certaines activités économiques et commerciales. En revanche, la réglementation de l’assurance à l’investissement ou des licences d’exportation limite directement la liberté d’action des « entrepreneurs » pour des nécessités d’intérêt général.

295 Les requérants ont également respectivement introduit une demande en annulation partielle et totale de la décision querellée.

296 Voy. le Rapport sur la situation des droits fondamentaux dans l’Union européenne et ses Etats membres en 2002 , 2003, p. 134.

L’éthique dans les marchés publics comme mesures incitatives pour les entreprises

La Loi-programme du 8 avril 2003 modifie la Loi du 24 décembre 1993 « relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services » en prévoyant que « les critères d’attribution doivent être relatifs à l’objet du marché, par exemple, la qualité des produits ou prestations, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les caractéristiques environnementales, des considérations d’ordre social et

éthique, le coût d’utilisation, la rentabilité, le service après-vente et l’assistance technique, la

date de livraison et le délai de livraison ou d’exécution».297 Le pouvoir adjudicateur peut, dans le respect des principes du Traité CE, imposer des conditions d’exécution de marché permettant de tenir compte d’objectifs sociaux et éthiques et relatives à l’obligation de mettre en oeuvre des actions de formation pour les chômeurs ou les jeunes, ou à l’obligation de respecter, en substance, les dispositions des conventions de base de l’Organisation Internationale du Travail (OIT), dans l’hypothèse où celles-ci n’auraient pas déjà été mises en oeuvre dans le droit du pays d’origine du candidat ou du soumissionnaire. Un pouvoir adjudicateur peut également réserver la participation à une procédure de passation d’un marché public non soumis à des obligations résultant des directives européennes ou d’un acte international en matière de marchés publics, à des « entreprises de travail adapté » ou à des « entreprises d’économie sociale d’insertion »,298 dans le respect des principes du Traité CE. Dans la même perspective, il est également utile de mentionner ici la Loi du 13 mars 2003 relative aux pensions complémentaires qui contraint les fonds de pension à fournir, au travers d’un rapport annuel, des informations sur la mesure dans laquelle sont pris en compte les aspects sociaux, éthiques et environnementaux dans leur stratégie d’investissement.299

La conditionnalité de l’octroi de l’assurance à l’investissement ou des licences d’exportation

Une première proposition de loi (« Wetsvoorstel ter bevordering van duurzaam en verantwoord ondernemen van Belgische bedrijven in het buitenland »), rédigée en 2002 pour être incessamment déposée, tend à s’assurer que les entreprises belges faisant appel au soutien

public pour investir à l'étranger (ne sont donc pas visés le financement et autres garanties à

l'exportation) respectent une série de normes minimales notamment en matière de droits fondamentaux.³⁰⁰ Le texte législatif prévoit que, lors de l’introduction de la demande de soutien public, les entreprises s’engagent par déclaration, d’une part à respecter les normes minimales précitées et à veiller à ce que leurs sous-contractants agissent de même et, d’autre

297 Voy. articles 101 et s., Chapitre XII de la Loi-programme du 8 avril 2003, M.B., 17 avril 2003. Pour rappel, l’arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 26 septembre 2000 prévoit que des critères sociaux (en l’espèce la mise en oeuvre de mesures de lutte contre le chômage) peuvent être inclus dans les critères d’attribution d’un marché public pour autant qu’ils soient transparents, non-discriminatoires et respectueux des principes fondamentaux du droit européen. Ces critères ne doivent pas obligatoirement avoir un lien direct avec l’objet du marché public concerné. Voy. C.J.C.E., 26 septembre 2000, Commission c. République française, C-225/98. Egalement, en ce qui concerne les critères environnementaux, C.J.C.E., 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99.

298 On entend par « entreprise de travail adapté » l’entreprise employant une majorité de travailleurs qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales et par « entreprise d’économie sociale d’insertion », l’entreprise répondant aux conditions de l’article 59 de la Loi du 26 mars 1999 relative au plan d’action belge pour l’emploi 1998 et portant des dispositions diverses, ou remplissant des conditions équivalentes dans l’état d'origine du candidat ou du soumissionnaire.

299 Voy. article 42, 2° (Chapitre VIII. – Transparence) de la Loi du 13 mars 2003 relative aux pensions complémentaires et au régime fiscal de celles-ci et de certains avantages en matière de sécurité sociale, M.B., 15 mai 2003.

300 L’article 8, § 1 fait référence aux Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales, aux conventions de base de l’OIT, aux directives de la Chambre internationale de commerce en ce qui concerne la concussion et la corruption, à la convention OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales et à la Déclaration universelle des droits de l’homme. Le paragraphe 2 permet au Roi de multiplier par arrêté les normes visées. Le texte de la proposition est disponible à l’adresse suivante : http://s-p-a.uwmening.be

part, à accepter une enquête dans tous leurs établissements et chez leurs co-contractants par la « commission éthique » établie à cette fin. La commission éthique pourra, d’initiative ou sur plainte, mener une enquête sur le respect par une entreprise des obligations qu’elle a acceptées dans sa déclaration initiale.301 A l’issue de la procédure, les entreprises défaillantes se verront appliquer une sanction par les ministres compétents, tel le refus de tout octroi d’assurance à l’investissement futur. Un « fonds d’enquête », financé en partie par les entreprises concernées, serait également créé afin de financer les actes d'investigation menés. Ensuite, la Loi du 5 août 1991 relative à l’importation, à l’exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d’armes a été modifiée par la Loi du 26 mars 2003.302 Elle prévoit l’interdiction de l’exportation ou du transit d’armes à l’égard d’un pays destinataire donné dès lors que cela contribuerait à une violation flagrante des droits de l’homme, qu’il existerait un risque manifeste que le bien dont l’exportation est envisagée serve à la répression interne ou lorsqu’il est établi que des enfants-soldats sont alignés dans l’armée régulière. Il y aura lieu de faire preuve, dans chaque cas et en tenant compte de la nature de l’équipement en question, d’une prudence et d’une vigilance particulières en ce qui concerne la délivrance de licences pour des pays où de graves violations des droits de l’homme ont été constatées par les organismes compétents des Nations Unies, le Conseil de l’Europe ou par l’Union européenne. En outre et conformément au Code de conduite de l’Union européenne en matière d’exportations d’armements, la Belgique diffusera, par voie diplomatique, des précisions sur les licences refusées pour des équipements militaires en indiquant les motifs du refus. De même, avant d’accorder une licence pour une transaction analogue à une transaction qui a été refusée par un ou plusieurs autres Etats membres au cours des trois dernières années pour une des raisons spécifiées précédemment (et que l’Etat membre ou les Etats membres ont communiquée officiellement), la Belgique consultera ce(s) dernier(s). Si, après consultation, la Belgique décide néanmoins d’accorder une licence, elle en informera l’Etat membre ou les Etats membres ayant refusé l’exportation antérieure, en fournissant une argumentation détaillée. Le cas échéant, il pourra être tenu compte des incidences de cette licence sur les intérêts économiques, sociaux, commerciaux et industriels de la Belgique, sans toutefois que ces facteurs puissent avoir une influence sur la manière dont les critères d’interdiction d’octroi de licence sont appliqués.

Pendant que l’on tente une harmonisation de la politique européenne en cette matière, il faut encore préciser que la Belgique a opté dès le mois d’août 2003 pour une régionalisation de la problématique des licences d’exportations d’armes.³⁰³ Une exception est prévue au transfert global de ces compétences vers les régions : les licences d’importation et d’exportation relatives à du matériel importé ou exporté par l’armée belge et la police demeurent de la compétence du pouvoir fédéral.³⁰⁴ Si la régionalisation a été opérée au nom d’une répartition cohérente des compétences en ce qui concerne la politique économique et la politique de l’emploi revenant aux entités fédérées, il faudra éviter qu’elle aboutisse à faire primer les aspects économiques et commerciaux, sur les questions éthiques et de politique extérieure. La loi spéciale a explicitement prévu que les Régions devront respecter les critères définis par le Code de conduite de l’Union européenne en matière d'exportation d'armements. Subsiste la question de savoir si le conflit d’intérêts qui pourrait surgir au sein de la Région wallonne (le gouvernement wallon étant actionnaire majoritaire de la fabrique d’armes FN-Herstal alors

301 Elle désigne, à cet effet, une institution accréditée qui auditionne l’entreprise.

302 Loi du 26 mars 2003 modifiant la loi du 5 août 1991 relative à l’importation, à l’exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d’armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire et de la technologie y afférente, M.B, 7 juillet 2003. Voy. également à ce sujet : Rapport sur la situation des droits fondamentaux dans l’Union européenne et ses Etats membres en 2002 , 2003, p.137.

303 La licence accordée par une région aura la même valeur qu’une licence accordée aujourd’hui par le pouvoir fédéral. La seule licence accordée par une région doit permettre l’importation, l’exportation ou le transit sur l’ensemble du territoire.

304 Voy. article 2, 4 de la Loi spéciale du 12 août 2003 modifiant la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles, M.B., 20 août 2003.

qu’il revient à la Région de délivrer des licences d’exportation à celle-ci), n’hypothéquera pas l’impartialité du contrôle et le respect du Code.305

Interdiction de la production et de la commercialisation de certaines armes

Si la production d’armements est un acte économique jugé en principe admissible à condition d’organiser le contrôle de son exportation, la production même de certaines armes particulièrement nuisibles peut être prohibée. Une proposition de loi « modifiant les articles 3, 4 et 22 de la Loi du 3 janvier 1933 relative à la fabrication, au commerce et au port des armes et au commerce des munitions, en ce qui concerne l’interdiction des armes à uranium 238 appauvri » tend à interdire la production, l’usage et la commercialisation de ce type d’armes par la Belgique.306 Il faut rappeler ici que les armes à uranium appauvri ont fait l’objet d’une condamnation explicite par la Commission des droits de l’Homme des Nations Unies en 1996 (Résolution 1996/16 de la Sous-commission sur la prévention de la discrimination et la protection des minorités). Par ailleurs, la Convention des Nations Unies du 10 octobre 1980 dite « Convention des armes inhumaines » (Convention sur l’interdiction ou la limitation de l’emploi de certaines armes classiques qui peuvent être considérées comme produisant des effets traumatiques excessifs ou comme frappant sans discrimination) précise dans ses attendus « qu’il est interdit d’utiliser des méthodes ou moyens de guerre qui sont conçus pour causer, ou dont on peut s’attendre qu’ils causeront, des dommages étendus, durables et graves à l’environnement naturel ».307 Les auteurs de cette proposition entendent déclencher un mouvement international d’opinion qui aboutirait au bannissement de ces armes, la Belgique devant pouvoir à leurs yeux jouer le même rôle ici que dans le processus d’interdiction des mines antipersonnelles qui a mené à la rédaction du Traité d’Ottawa. Parallèlement, une seconde proposition de modification de la Loi du 3 janvier 1933 vise à préciser l’interdiction des mines antipersonnelles, pièges ou dispositifs de même nature : elle vise à inclure dans cette catégorie d’armes interdites les dispositifs anti-manipulation dont sont pourvues certaines mines afin d’en rendre le déminage périlleux.308

305 Des amendements, non retenus, au projet de loi spéciale méritent d’être relevés : il s’agit de l’introduction - dans la Constitution (chapitre relatif à la politique étrangère) - d’un contrôle du respect des droits de l’hommedans le cadre du commerce des armes ; de l’organisation d’un contrôle - en concertation avec le ministre ayant compétence pour les affaires extérieures et après avis d’un comité d’avis des ONG à créer - en vue de vérifier si la politique de l’Office du Ducroire est compatible avec la loi sur les armes de 1991 ; de l’instauration d’une taxe pour la paix sur toute transaction concernant des armes en vue d’alimenter un Fonds de prévention des conflits ; et de l’introduction d’une procédure de règlement de conflits entre le ministre fédéral ayant compétence pour les affaires extérieures et les ministres régionaux compétents pour l’octroi de licences d’exportation. Le Conseil d’Etat a d’ailleurs rappelé que cette nouvelle matière de politique régionale « ne peut être dissociée de la conduite de la politique étrangère du pays » et s’est dès lors demandé s’il n’y avait pas lieu « d’organiser une procédure destinée à assurer (dans la régionalisation des exportations d’armes) la cohérence de la politique étrangère de la Belgique ». Un comité de concertation devrait être institué entre les trois régions dans leur politique d’exportation d’armes. L’application du dispositif du Code de conduite (notamment dans son point 3) risque en effet de poser des problèmes en cas de divergence entre deux régions. Le cas serait inédit puisque le dispositif européen prévoit des divergences entre deux Etats, mais non entre deux régions d’un même Etat. Voy. Projet de loi spéciale du 25 juillet 2003 modifiant la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles, Rapport fait au nom de la Commission des Affaires institutionnelles, Sén., sess.extr., 2003, Doc. Parl., 3 - 89/3.

306 Proposition de loi du 22 juillet 2003 modifiant les articles 3, 4 et 22 de la loi du 3 janvier 1933 relative à la fabrication, au commerce et au port des armes et au commerce des munitions, en ce qui concerne l’interdiction des armes à uranium 238 appauvri, Chambre, sess.extr., 2003, Doc. Parl., 51 0107/001.

307 S’il est vrai que l’uranium appauvri, comme l’uranium naturel, n’entraîne qu’un risque faible de contamination radioactive dans des conditions normales (de température et de pression), il n’en est pas de même à très haute