Droit à la vie privée et familiale

Jurisprudence internationale et observations d’organes internationaux de contrôle

Dans une affaire introduite sur question préjudicielle par le Conseil d’Etat quant à l’interprétation des articles 17 et 18 CE, la Cour de justice des Communautés européennes a eu à connaître des faits suivants : des époux, l’un de nationalité espagnole, l’autre de nationalité belge se voient refuser l’inscription de leurs enfants – ceux-ci ayant la double nationalité belge et espagnole – au registre de l’état civil sous le double nom de famille de la mère et du père ainsi que le permet la législation espagnole. L’officier de l’état civil applique la seule loi belge et inscrit les enfants sous le seul nom du père. Après avoir souligné le caractère disproportionné du refus de faire droit à la demande de changement de patronyme introduite auprès des autorités (§44), la Cour de justice des Communautés européennes conclut que les articles 12 et 17 CE doivent être interprétés comme s’opposant à ce que, dans

180Recommandation Rec(2003)5 du Comité des Ministres aux Etats membres sur les mesures de détention des demandeurs d’asile, para. 4.

des circonstances telles que décrites, l’autorité administrative d’un Etat membre refuse de donner une suite favorable à une demande de dérogation relative à l’enregistrement du nom patronymique pour des enfants qui résident dans cet Etat et qui disposent de la double nationalité de cet Etat et d’un second Etat membre, alors que cette demande a pour objet que ces enfants puissent porter le nom dont ils seraient titulaires en vertu du droit et de la tradition du second Etat membre dont ils possèdent également la nationalité (CJCE, 2 octobre 2003,

Carlos Garcia Avello c. Etat belge, affaire C-148/02). Bien que la Belgique prétendait qu’en

présence d’une situation de double nationalité, un Etat peut ne tenir compte de la nationalité qu’il a attribuée lui-même, la Cour estime qu’un Etat membre de l’Union européenne ne peut ignorer, dans une telle situation, le fait que les enfants aient également la nationalité d’un autre Etat membre, et que leur père ait exercé la liberté de circulation qui est reconnue aux citoyens de l’Union.

Dans ses conclusions du 14 mai 2003 relatives à La Belgique, le Comité des Nations Unies contre la torture inclut dans ses sujets de préoccupation (C.5d)) « le fait que des étrangers, même établis de longue date, ayant gravement porté atteinte à l’ordre public ou à la sécurité nationale peuvent être éloignés du territoire alors que la majorité de leurs attaches sont en Belgique ».182. Cette prise de position s’inscrit dans le cadre du débat en cours sur la « double peine » infligée aux étrangers coupables d’infractions graves et faisant l’objet d’une mesure d’expulsion pour des motifs d’ordre public.183

Législation, réglementation et jurisprudence nationales

Vie privée

Pouvoirs d’enquête et de surveillance – contrôle des télécommunications

Dans son Rapport sur la situation des droits fondamentaux dans l’Union européenne et ses

Etats membres en 2002, le Réseau U.E. d’experts indépendants en matière de droits

fondamentaux faisait état des critiques opposées aux articles 151 et 152 de la Loi-programme du 30 décembre 2001 (M.B., 31 décembre 2001) aux termes desquels est puni d’une peine d’emprisonnement de un à quatre ans “quiconque donne ou tente de donner dans le Royaume via l’infrastructure des télécommunications, des communications portant atteinte au respect des lois, à la sécurité de l’état, à l’ordre public ou aux bonnes moeurs ou constituant une offense à l’égard d’un Etat étranger” (Rapport 2002, p. 84.). Dans son arrêt du 14 mars 2003 rendu sur recours en annulation de la Ligue des droits de l’Homme, la Cour d’Arbitrage a annulé cette disposition. La Cour y rappelle la nécessité dans un Etat démocratique, de jouir d’une liberté d’expression étendue y compris si celle-ci s’exerce en vue de contester une législation nationale ou un gouvernement étranger. Sur l’argument tiré de l’atteinte au principe de légalité en matière pénale, la Cour conclut que “l’article 151 attaqué ne pourrait cependant se justifier en ce qu’il permet de punir l’auteur d’une infraction définie en des termes aussi vagues que “communications portant atteinte au respect des lois”. Le principe de légalité en matière pénale, garanti par les articles 12, alinéas 2 et 14 de la Constitution ainsi que par l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme, procède notamment de l’idée que la loi pénale doit être formulée en des termes qui doivent permettre à chacun de savoir, au moment où il adopte un comportement, si celui-ci est ou non punissable (…)”.184

182Comité contre la Torture, 30ème session, Conclusions du 14 mai 2003 à la Belgique, CAT/C/CR/30/6.

183Voy. ci-après.

184L’article 151 de la Loi-programme du 30 décembre 2001trouvait sa source dans l’article 4 de la Loi du 30 juillet 1979 relative aux radiocommunications, qui réprime l’usage de radiocommunications portant atteinte au respect des lois, à la sécurité de l’Etat, à l’ordre public ou aux bonnes moeurs ou constituant une offense à l’égard d’un Etat étranger, et qui est élargi aux télécommunications. L’arrêt de la Cour d’arbitrage fait également peser un doute sur la constitutionnalité de cette dernière disposition .

Pouvoirs d’enquête et de surveillance - la Loi sur les méthodes particulières de recherche

En discussion depuis une vingtaine d’années, la réglementation des méthodes particulières de recherche a connu un regain d’attention dans la foulée des attentats du 11 septembre 2001. La Loi du 6 janvier 2003 concernant les méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes d’enquête (M.B., 12 mai 2003) donne enfin une base légale aux méthodes dites particulières de recherche. Ces méthodes d’enquête policière (observation, infiltration et recours aux indicateurs) ont pour caractéristiques communes leur caractère discret, l’immixtion de l’autorité publique dans le droit au respect de la vie privée qui en résulte, l’utilisation proactive – avant la réalisation de l’infraction – qui en est faite, et le recours possible à la ruse par dérogation au droit commun de la procédure pénale. L’article 4 de la Loi du 6 janvier 2003 introduisant un article 47 ter dans le Code d’Instruction criminelle dit que :

“(…) L’observation, l’infiltration et le recours aux indicateurs (…) sont mis en oeuvre, dans le cadre d’une information ou d’une instruction, par les services de police désignés par le Ministre de la Justice, sous le contrôle du ministère public et sans préjudice des articles (…), en vue de poursuivre les auteurs de délits, de rechercher, de collecter, d’enregistrer, de traiter des données et des informations sur la base d’indices sérieux que des faits punissables vont être commis ou ont déjà été commis, qu’ils soient connus ou non.”

Comme son intitulé l’indique, la Loi du 6 janvier 2003 permet également le recours à “quelques autres méthodes d’enquête” soit l’interception du courrier, la pénétration dans un domicile ou un lieu privé afin de procéder à des écoutes directes ou encore la récolte de données concernant des comptes et des transactions bancaires.

La Loi représente un gain de sécurité juridique par rapport à la situation qui prévalait jusqu’ici, où les méthodes particulières de recherche n’étaient encadrées que par des circulaires ministérielles. Elle n’en est pas moins exempte de critiques. La Ligue des Droits de l’Homme, la Liga voor Mensenrechten et le Syndicat des Avocats pour la Démocratie (SDA) ont, dans le courant du mois de novembre 2003, introduit un recours en annulation, actuellement pendant, de cette loi devant la Cour d’Arbitrage. Il est notamment reproché à la Loi relative aux méthodes particulières de recherche de recevoir un champ d’application trop large, la loi généralisant l’utilisation de ces méthodes dont l’usage doit demeurer exceptionnel en permettant le recours à celles-ci, à tout le moins pour certaines méthodes particulières de recherche, pour toute infraction sans distinction. La législation écarterait également le juge d’instruction, dont le rôle est pourtant de veiller au respect des droits de l’accusé comme de la partie poursuivante dans le cadre de l’établissement des faits constitutifs de l’infraction : le contrôle sur le recours aux méthodes particulières de recherche par les services de police est confié, en effet, au ministère public. La Loi organise enfin la création d’un dossier judiciaire qui demeurerait confidentiel, auquel ni l’inculpé ou le prévenu, ni leurs conseils ne pourront avoir accès. L’argument de la violation du droit au procès équitable est ici invoqué (voy. également l’Observation thématique n°1 du réseau UE d’experts indépendants en matière de droits fondamentaux).

En exécution de cette nouvelle législation, l’Arrêté royal du 26 mars 2003 fixe les règles de fonctionnement des gestionnaires national et local des indicateurs et des fonctionnaires de contact, encadre le recours aux indicateurs de même que la désignation et le rôle des gestionnaires national et local des indicateurs et les liens qu’ils entretiennent avec le Procureur du Roi. La Ligue des Droits de l’Homme, la Liga voor Mensenrechten et le SDA ont également introduit un recours en suspension et en annulation, actuellement pendants, à l’encontre de cet Arrêté royal devant le Conseil d’Etat.

Droit au respect de la vie familiale

Vie privée et familiale et éloignement d’étrangers - la « double peine »

Conformément aux articles 20 à 26 de la Loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers, les étrangers qui menacent l’ordre public et la sécurité nationale peuvent tomber sous le coup d’une mesure administrative d’expulsion. Pour certaines catégories d’étrangers, seule une atteinte «grave» à l’ordre public peut justifier leur expulsion. Différentes circulaires adoptées par les Ministres de la Justice et de l’Intérieur au cours de la dernière décennie ont limité les cas dans lesquels ces mesures d’expulsion pouvaient intervenir. La dernière circulaire date du 19 juillet 2002. Sans supprimer le principe de l’expulsion pour motifs d’ordre public, elle en limite l’application envers (1) les étrangers séjournant en Belgique depuis 20 ans au moins, (2) les étrangers nés ou arrivés sur le territoire avant l’âge de 12 ans, (3) les réfugiés reconnus ainsi que (4) le chef de famille condamné à une peine de prison de moins de 5 ans (Rapport 2002, pp. 87-88). Cette circulaire n’est cependant pas publiée. Elle est présentée par le Ministre de l’Intérieur comme une directive interne à destination de son administration. Cela nuit naturellement à l’effectivité de garanties qu’elle est censée procurer contre les décisions d’expulsion qui peuvent représenter des atteintes disproportionnées dans le droit au respect de la vie privée ou familiale.185

La prise en considération du monde politique, principalement francophone, de cette problématique de la « double peine » s’est traduite, au mois de mars 2003, par le dépôt d’une proposition de loi visant à alléger la double peine. Dans le cadre des élections fédérales du mois de mai 2003, trois partis politiques francophones (socialistes (PS), écologistes (Ecolo), et sociaux-chrétiens (CDH)) avaient inscrit l’abolition de la double peine ou son exclusion pour certaines catégories de personnes dans leur programme électoral. Le 7 août 2003, une autre proposition de loi visant à mettre fin à la double peine était par ailleurs déposée à la Chambre des représentants.186 La Déclaration gouvernementale de juillet 2003 reprend ces préoccupations. Elle prévoit en effet que la circulaire susmentionnée du 19 juillet 2002 sera traduite dans la loi, ce qui devrait, notamment, permettre un réel contrôle juridictionnel de son application et une meilleure garantie d’effectivité. Un projet de loi est actuellement en préparation au cabinet de la Ministre de la Justice. Une question que la circulaire du 19 juillet 2002 n’aborde pas, mais qu’il serait souhaitable de voir rencontrée à l’avenir, est celle de la régularisation des personnes qui, à un moment donné de leur existence, ont fait l’objet d’une mesure de bannissement (mesures prises en très grand nombre dans les années 1980 particulièrement). Nombre d’entre elles sont demeurées en Belgique dans la clandestinité. D’autres, de retour en Belgique au terme de la période de 10 ans pendant laquelle ils n’ont pu entrer sur le territoire, sont considérés comme de nouveaux arrivants. Certains ont cru voir une issue dans la procédure de régularisation mise en œuvre en application de la Loi du 22 décembre 1999. Cependant, beaucoup de bannis ont été exclus de cette procédure pour des motifs d’ordre public ou n’ont pas osé introduire une telle demande.

Les suites de la procédure de régularisation

Par l’adoption de la Loi du 22 décembre 1999, la Belgique a permis la régularisation de certaines catégories d’étrangers séjournant illégalement sur son territoire mais y ayant

185M. Gratia, La double peine : où en est-on ?, J.D.J., n° 227, septembre 2003, pp. 32-33. Sur la question voy. également J-M. Dermagne, Double peine : Bannissons le bannissement !, Journal des Procès, n°460, mai 2003, p. 14. Sur le caractère confidentiel de la circulaire du 19 juillet 2002, A. Dusquene à la Chambre le 12 février 2003, « Eléments de réponse à l’interpellation parlementaire A852 de V. Decroly sur la persistance du bannissement et la double peine ».

186 Proposition de loi du 7 août 2003 mettant fin au système de la double peine et modifiant la Loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers, Chambre, sess. extraord., 2003, Doc. Parl., 51 0160/001.

demeuré depuis un certain temps ou y ayant noué des attaches durables. Cette loi a un caractère temporaire : elle vise, selon les termes qui apparaissent dans les travaux préparatoires, à réaliser une opération de régularisation « one shot ». Les conditions qu’elle requiert - et qui garantissent l’étranger contre l’éloignement tant que sa demande de régularisation est pendante (article 14 de la loi du 22 décembre 1999) - doivent être remplies au moment de l’introduction de la demande de régularisation, dans le délai de trois semaines ouvert aux candidats à la régularisation pour l’introduction de leur demande. Il en résulte que l’étranger qui réunit ces mêmes conditions, mais à un moment ultérieur, ne pourra pas bénéficier de l’opération de régularisation organisée par la Loi du 22 décembre 1999, et ne pourra que bénéficier, le cas échéant, d’une tolérance sur le territoire, sans garantie juridique contre l’éloignement. Le Conseil d’Etat a interrogé la Cour d’arbitrage sur la question de savoir si pareille différence de traitement n’était pas contraire aux articles 10 et 11 de la Constitution (Bari Kerno Umaru c. Etat belge, J.T., 2003). Dans son arrêt du 17 décembre 2003 (n° 174/2003), la Cour d’arbitrage répond par la négative jugeant que « le caractère temporaire de la Loi du 22 décembre 1999 est justifié à suffisance par la considération que les conditions exceptionnelles prévues par cette législation ne sauraient instituer une procédure de régularisation permanente ».

Parallèlement à la régularisation organisée par la loi du 22 décembre 1999, le droit belge prévoit la possibilité pour l’étranger en situation de séjour illégal de demander la reconnaissance qu’en raison de circonstances humanitaires, il doit pouvoir demeurer dans le Royaume (article 9 al. 3 de la Loi du 15 décembre 1980). La Cour d’Arbitrage a été invitée à se prononcer sur la question préjudicielle de savoir si l’article 16 de la Loi du 22 décembre 1999 susvisée (qui interdit à l’étranger ayant introduit une demande de régularisation sur la base de cette loi d’introduire postérieurement une demande sur la base de l’article 9 alinéa 3 de la Loi du 15 décembre 1980) ne viole pas les articles 10 et 11 de la Constitution en ce qu’il ne permet pas à l’étranger de faire valoir des circonstances nouvelles justifiant l’octroi d’une autorisation de séjour fondée sur cet article 9 alinéa 3 alors que l’étranger dans la même situation, qui n’a pas introduit de demande sur la base de la Loi du 22 décembre 1999, peut faire valoir de tels éléments. La Cour d’arbitrage répond par la négative dans son arrêt n°103/2003 du 22 juillet 2003. Elle estime que la différence de traitement entre les deux catégories d’étrangers repose sur un critère objectif et non disproportionné, soit le fait d’avoir introduit ou non une demande sur la base de la Loi du 22 décembre 1980 organisant une procédure de régularisation temporaire et exceptionnelle.

Le chantier du droit familial

Après avoir énuméré toutes les propositions législatives destinées à réformer le divorce notamment dans le sens d’une suppression de la notion de faute, le Conseil pour l’égalité des chances entre hommes et femmes estime dans son avis n° 70 du 14 février 2003, qu’il est nécessaire que la législation et sa terminologie « soient adaptées au vécu de notre société ».187

Cependant, selon cet avis, la coexistence d’un divorce « pour cause déterminée » et d’un divorce sans faute devrait être privilégiée, pour maintenir au bénéfice des individus le choix entre ces deux options. Le Conseil pour l’égalité des chances entre hommes et femmes préconise en outre, parallèlement à la réforme du divorce, une refonte de certaines dispositions du Code civil, en y mentionnant de manière expresse le partage entre époux des responsabilités éducatives à l’égard des enfants et des tâches ménagères. Le Code civil devrait également stipuler que l’obligation d’assistance entre époux produit certains effets après la rupture du mariage. Le Conseil estime ensuite non souhaitable que le divorce soit réduit à une formalité administrative (par un simple passage devant l’officier d’état civil, par exemple), bien qu’il approuve les réformes destinées à pacifier les conditions de la procédure. Il juge également que la problématique des pensions alimentaires doit être dissociée de celle du

187 Avis n°70 du Conseil de l’égalité des chances entre hommes et femmes du 14 février 2003, relatif à la réforme du divorce, p. 7.

divorce d’une part, et de la notion de culpabilité d’autre part (seuls les taux respectifs des revenus devraient être pris en considération pour l’octroi des pensions alimentaires). Enfin, il préconise que l’ensemble des litiges relatifs à la famille soient confiés à un « juge de la famille », de manière à éviter la dispersion du contentieux familial entre plusieurs juridictions. Dans son rapport 2001-2002, le Délégué général de la Communauté française aux droits de l’enfant attire également l’attention sur le fait que l’évolution de la famille pose la question de la garantie du lien de parentalité. Il insiste pour que le mouvement de privatisation du lien familial (notamment par le projet du divorce sans faute) n’implique pas l’atomisation du lien social.188 Quant aux projets en cours relatifs au nom patronymique, ils posent selon le délégué la question du droit à l’identité. Le système du double nom est, selon le Délégué général, celui qui se rapproche le plus de la philosophie de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant (CIDE). Le Délégué général suggère - comme déjà le Conseil pour l’égalité des chances entre hommes et femmes – la création d’un juge des affaires familiales, destiné à simplifier l’enchevêtrement des règles qui régissent les différents contentieux de la séparation (Juge de paix, Tribunal de première instance, Juge de la jeunesse).189

La Loi du 13 mars 2003 réformant l’adoption

La Loi du 13 mars 2003 réformant l’adoption (M.B., 16 mars 2003) opère une véritable refonte de la matière. L’adoption est désormais ouverte à une personne seule, à deux époux de sexes différents ou encore à deux personnes vivant sous le régime de la cohabitation légale. L’adoption n’est par contre pas ouverte aux couples homosexuels qu’ils soient ou non mariés. La Loi introduit également pour toute adoption autre qu’une adoption intrafamiliale, la notion d’aptitude socio-psychologique à adopter, aptitude appréciée par le Tribunal de la jeunesse sur la base d’une enquête sociale et d’une formation à l’adoption suivie par le candidat. La situation personnelle, familiale et médicale de l’intéressé, ses motivations sont autant de critères qui fonderont la décision. La règle cardinale demeure cependant l’existence de justes motifs et de l’intérêt supérieur de l’enfant et des droits fondamentaux qui lui sont reconnus internationalement. De nouvelles règles de procédure viennent compléter cette réforme. La Loi du 13 mars 2003 intègre par ailleurs en droit belge la Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale. Une procédure de reconnaissance des décisions d’adoption étrangères est également consacrée (art. 364.1 à 366.3 du Code civil).

Une proposition de loi ayant pour objectif de créer sur le plan légal un congé en faveur des parents qui adoptent un enfant alors qu’ils exercent une activité professionnelle, a par ailleurs