Les lettres d’intention : l’exemple de la Belgique

L’IDÉE D’UN RAPPROCHEMENT ENTRE ASSURANCE ET SÛRETÉS PERSONNELLES

A. Les lettres d’intention : l’exemple de la Belgique

272. Terminologie – En réalité, la jurisprudence et la doctrine belges semblent éviter l’appellation « lettre d’intention ». Un choix pertinent, en raison de la confusion possible et déjà soulignée avec le document homonyme qui ponctue parfois des négociations contractuelles. Quant à la dénomination de « lettre de confort », elle aussi est délaissée, explique un auteur, car les mots « société confortée » pourraient être compris comme renvoyant aussi bien au débiteur principal, dont les engagements sont renforcés, qu’au créancier, dont les dettes sont couvertes⁶⁷⁵. Ce sont les termes « lettres de patronage » qui sont finalement retenus⁶⁷⁶.

273. Plan – Les juges belges utilisent une formule proche de celle de leurs homologues français lorsqu’ils écrivent : « Le contenu d’une lettre de patronage varie au cas par cas et peut aller de la simple description d’une situation jusqu’à un engagement de nature juridique »⁶⁷⁷. Ils reconnaissent ainsi aux parties la faculté de se situer dans le non-droit (1). Mais un grand nombre de lettres sont susceptibles de revêtir une qualification juridique. Le concept de garantie indemnitaire apparaît alors clairement dans les formules retenues (2).

1. Lettres non-juridiques

274. Qualification d’une « attestation de solvabilité » – Une bonne illus-tration de la prise en compte du non-droit par la jurisprudence belge peut être trouvée dans un arrêt de la Cour d’appel de Mons de l’année 2000⁶⁷⁸. Une banque

674 V. supra, n° 144 s.

675 L. DU JARDIN, « Lettre de patronage : les bonnes pratiques font le bon droit », J.T., 2007, p. 389. Cet

auteur semble tenir une place importante dans la doctrine belge récente consacrée aux lettres d’intention.

On consultera not. : Un confort sous-estimé dans la contractualisation des groupes de sociétés : la lettre de patronage, préf. F. T’KINT, Bruylant-LGDJ, coll. Bibliothèque de la Faculté de Droit de l’Université Catholique de Louvain, t. 34, 2002 ; « L’autonomie de la lettre de patronage », J.T., 1998, p. 669. Adde, sur ce sujet : F. T-KINT, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, Larcier, 4^e éd., 2004, n° 862 s.

676 Et il est vrai que la définition du mot « patronage » donnée, par exemple, par le dictionnaire Larousse,

semble correspondre au concept véhiculé par les lettres d’intention : « Appui, protection de quelqu’un d’influent » (Dictionnaire Larousse en ligne, op. cit., V° « Patronage »). Ces termes sont également utilisés en néerlandais et en allemand (L. DU JARDIN, « Lettre de patronage... », art. préc., n° 2), un point dont on imagine l’importance qu’il peut avoir en Belgique, mais qui ne devrait pas être sous-estimé en France par ceux qui pensent que, sur de tels sujets, se forme une doctrine européenne voire internationale.

677 Cette formule figure par ex. dans un arrêt récent : CA Bruxelles, 25 avr. 2008, sur lequel V. infra,

n° 278.

678 CA Mons, 19 déc. 2000 : RRD, 01/2002, p. 83, note Y. POULLET.

avait rédigé la missive suivante : « Je soussigné X., responsable de l’entité Mons et Tournai certifie par la présente que nous entretenons d’excellentes relations commerciales avec la société Fiducia et ses dirigeants. Nous saisissons l’opportunité pour garantir la solvabilité des engagements de celle-ci envers des tiers ». Après la signature figurait : « NB : cette attestation est délivrée pour une période fixe, valable du 9 janvier 1997 au 31 janvier 1997 inclus. Après cette date l’attestation perdra toute valeur juridique ». Le destinataire de la lettre plaidait, en substance, pour que soit reconnue à ce document la qualification de garantie, ou, à défaut, que les juges retiennent la responsabilité de la banque pour avoir trompé sa confiance légitime.

La Cour adopta cependant une tout autre position. Au titre des éléments de contexte, elle releva notamment : « que cette attestation fut demandée par [le con-forté] à sa banque dans l’intention de la produire [au bénéficiaire] sans qu’il apparaisse toutefois ni dudit document ni d’aucun autre élément que [la banque] ait été informée de l’utilisation donnée à l’écrit litigieux ». Elle se livra ensuite à une interprétation du document proprement dit, en soulignant au préalable que : « La portée juridique du document litigieux doit en effet s’analyser en fonction de l’en-semble des termes et pas d’un membre de phrase ». Or, ici, « les termes utilisés nécessitent une interprétation dans la mesure où le terme “garantir” tel qu’employé dans son contexte ne revêt pas un sens clair et univoque dès lors qu’il est susceptible de signifier soit [...] que la banque entendait s’engager d’une quelconque manière à couvrir l’insolvabilité éventuelle de son client durant la période concernée, soit [...]

qu’elle délivrait une simple attestation de notoriété [...] ». Pour retenir la deuxième possibilité, la cour développa enfin la motivation suivante : « [...] le ton de la lettre, l’introduction de la phrase litigieuse (“nous saisissons l’occasion...”) et l’utilisation des termes “attestation” à deux reprises sont à cet égard révélateurs de ce que [la banque] entendait uniquement témoigner de ses bonnes relations commerciales et de la solvabilité de sa cliente [...] ».

275. Critères de qualification – Bien entendu, l’affirmation selon laquelle une lettre de patronage peut contenir un simple engagement d’honneur, voire un simple constat, est indiscutable dans son principe. En revanche, un annotateur de l’arrêt peut être rejoint dans sa critique de la solution retenue en l’espèce : s’il est possible de se situer volontairement en-dehors du droit, encore faut-il que cette volonté apparaisse avec évidence⁶⁷⁹. Or, ici, si la première phrase (« nous entre-tenons d’excellentes relations commerciales... ») est typique d’une « lettre d’illusion »⁶⁸⁰ renfermant un simple constat, la seconde recèle une vigueur juridique bien supérieure. Quelle idée, pour le confortant qui souhaite garder ses distances, que de « garantir la solvabilité » des engagements du conforté vis-à-vis des tiers ! L’argument tiré par la cour de la désinvolte formule d’introduction, « nous saisissons l’occasion », ne convainc pas. Cela permet certes de lier l’idée qui va suivre, de « garantie de la solvabilité », à l’idée qui précédait, le constat d’un climat de confiance qui règne entre la banque et le conforté : c’est un vieux client, elle le connaît bien, elle peut témoigner. Mais s’il peut être plaidé que cela écarte la volonté de la banque de se porter caution, cette « garantie » est au moins la description, prétendument objective, de la situation du client. « Un banquier qui, à la demande de

679 Y. POULLET, note préc., p. 90.

680 D. MAZEAUD, « Réflexions sur une garantie épistolaire... », art. préc.

son client pressé lui-même par son créancier, délivre une attestation de solvabilité de ce client, pas moins de deux mois avant la faillite de celui-ci pouvait ou devait savoir que cette attestation créerait chez celui qui l’avait réclamée une confiance légitime dans la capacité de crédit du client »⁶⁸¹. Les juges affirment que la banque ne savait pas comment son écrit serait utilisé. Mais pour quoi d’autre que sa transmission à un créancier, qui s’en trouverait rassuré ? Le bénéficiaire avait également plaidé que, si l’émetteur avait cru bon de fixer une « date limite » au-delà de laquelle la lettre perdait toute « valeur juridique », c’est qu’elle devait com-mencer par en avoir une. Un argument qui, quoique basé sur le sulfureux mode de raisonnement a contrario, semblait ici raisonnable, mais fut repoussé.

Il faut donc retenir de cet arrêt la reconnaissance sans équivoque, par les juridictions belges, de l’existence de lettres d’intention « infra-juridiques ». Mais en l’espèce, il y avait certainement place pour une condamnation sur le fondement de l’article 1382 du Code civil, la banque ayant commis une faute en faisant état d’une manière exagérément optimiste de la situation de son client.

2. Lettres juridiques

276. Reconnaissance des engagements indemnitaires – Le cas des lettres de patronage renfermant des cautionnements n’a pas besoin d’être évoqué car, en droit belge comme en droit français, il ne pose aucun problème particulier et appelle simplement une juste qualification. Il faut en revanche examiner les situations dans lesquelles les juges belges identifient : « une obligation de faire ou de ne pas faire en faveur ou à propos de la société patronnée, sanctionnée par le droit commun de la responsabilité ». Cette expression se retrouve par exemple dans un jugement du Tribunal de Verviers⁶⁸², ou dans un arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles⁶⁸³.

277. Le jugement du Tribunal de Verviers du 8 janvier 2001 – Bien qu’il s’agisse d’une décision émanant d’une simple juridiction du premier degré, le jugement du Tribunal de Verviers mérite d’être brièvement évoqué. Les engagements qui lui étaient soumis constituent en effet des utilisations intéressantes du mécanisme des garanties indemnitaires. Une ligne de crédit avait été ouverte par une banque au profit d’une société cliente. L’utilisation de la ligne de crédit augmenta dangereusement, tandis que les résultats de la société diminuaient, de sorte que la banque menaça de prendre des mesures. Un dirigeant de la société, détenteur de la quasi-totalité des parts, souscrivit alors l’engagement suivant : « [...]

je ferai le nécessaire pour que les utilisations au sein de la tranche BEF 10 millions soient amenées à BEF 5 millions (cinq millions de francs belges » pour [telle date] ». Cet exemple démontre qu’une lettre de patronage n’est pas toujours souscrite par une société mère à l’appui de sa filiale : elle l’est ici par un dirigeant personne physique.

Les juges notent que « l’obligation ainsi contractée est incontestablement une obligation de faire caractérisée par son objet : agir de manière telle qu’à l’échéance l’utilisation [par la société confortée] de son crédit de caisse soit ramenée à

681 Y. POULLET, loc. cit.

682 Civ. Verviers, 8 janv. 2001 : FF-DBF, 01/2002, p. 48, note L. DU JARDIN.

683 CA Bruxelles, 25 avr. 2008 : FF-DBF, 02/2009, p. 95.

5 millions de francs [pour telle date] ». Cet engagement de « faire le nécessaire » est qualifié d’obligation de résultat.

Il a été relevé précédemment qu’il existe, plus précisément, des obligations satisfactoires et des obligations comportementales⁶⁸⁴. Nous avions ajouté qu’un engagement comportemental peut s’entendre de deux manières : la promesse par le garant qu’il adoptera lui-même un comportement précis, ou la promesse par le garant que le conforté adoptera un comportement précis⁶⁸⁵. En l’occurrence, même si un comportement personnel est implicitement attendu de la part de ce dirigeant influent, l’objet de la promesse est bien l’adoption par le conforté d’un com-portement consistant à réduire l’utilisation de son crédit de caisse. La classification antérieurement retenue révèle une faiblesse : présenter une telle obligation comme comportementale est trompeur, mais il ne s’agit pas non plus d’une promesse, faite au créancier, qu’il sera satisfait.

Quelque temps après, le même dirigeant s’était également engagé à procéder à une augmentation de capital. Les juges optent ici encore pour la qualification d’obligation de résultat ; il s’agit cette fois-ci de la promesse d’un comportement personnel.

Le dirigeant ne tint aucun de ses deux engagements, et la société fit faillite.

Les juges décidèrent que « cette non-exécution d’une obligation contractuelle doit se résoudre en dommages et intérêts dont la mesure est celle des sommes sur lesquelles portaient l’engagement souscrit par [le dirigeant], tant en principal qu’en intérêts et accessoires ». Mais, et cela doit être souligné, les magistrats examinèrent, préalablement à toute condamnation, la question du lien de causalité entre l’inexécution constatée et le préjudice subi. Ils relevèrent alors que « la demanderesse n’établit pas à suffisance que l’injection de fonds propres aurait permis d’éviter incontestablement la faillite (voir le lourd passif chirographaire à l’égard des autres banques par exemple) ». Toutefois, si la violation de l’engagement d’augmenter le capital n’emporta pas la condamnation, il n’en fut pas de même de la violation de l’engagement consistant à amener la société à abaisser l’utilisation de son crédit de caisse. Eût-il été respecté, le préjudice final de la banque eût été de 5 millions de francs belges. Or, il était ici de près du double : le dirigeant fut condamné à prendre la différence à sa charge. Cet examen du lien de causalité doit être approuvé ; en droit français, il se heurterait, du moins en apparence, à la jurisprudence selon laquelle la violation d’une obligation de résultat emporte présomption de lien de causalité⁶⁸⁶.

278. L’arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles du 25 avril 2008 – Le document qui va suivre mériterait de figurer au programme d’une Haute école des rédacteurs de lettres de patronage. Il parvient en effet à créer une impression d’engagement sérieux, tout en étant pourvu de confortables échappatoires que le confortant cherchera à emprunter si l’affaire est portée au contentieux. Une société écrivit ainsi à une banque : « [...] Nous vous confirmons donc que notre politique est de maintenir notre soutien envers [la société confortée], dont nous sommes actuellement majoritaires, d’éventuellement augmenter notre contribution en

684 L. DU JARDIN utilise distingue de la même manière les « obligations intermédiaires » de « la garantie

quant au paiement de la dette principale » (note préc.).

685 V. supra, n° 238.

686 V. supra, n° 118.

fonction des développements positifs observés et que nous nous assurons à ce titre qu’aucun établissement prêteur n’encourt de perte à la suite de relations d’affaires avec celle-ci. Cette politique sera suivie à votre égard quant à la ligne de crédit complémentaire que vous lui avez accordée. Il est par ailleurs dans notre intention de maintenir notre contrôle et notre participation dans le capital de cette société, à laquelle vous avez accordé cette nouvelle avance ». Ces propos semblaient tout à fait rassurants. Mais l’émetteur de la lettre soufflait le chaud et le froid. « Par la présente, nous nous engageons à vous tenir informés tant qu’une quelconque somme relative au crédit mentionné ci-dessus sera due ou exigible si nous décidions ou étions amenés à vendre tout ou partie de notre participation. Au cas où, pour quelque raison que ce soit, nous ne détiendrions plus, soit le contrôle, soit notre participation majoritaire et dans le cas où la structure financière viendrait à se dégrader, nous vous en aviserions par écrit dans un délai de 30 jours ». La conclusion était un feu d’artifices d’ambigüité : « La validité de cette lettre, qui n’est pas en elle-même une garantie, s’étendra jusqu’au remboursement et paiement total de tout montant ou somme dus par [la société confortée] quant à la ligne de crédit complémentaire ci-dessus visée ». La société confortée finit ultérieurement par faire faillite.

Après avoir cité une définition doctrinale de la lettre de patronage⁶⁸⁷, la Cour d’appel de Bruxelles rappela que : « Le contenu d’une lettre de patronage varie au cas par cas et peut aller de la simple description d’une situation jusqu’à un engagement de nature juridique. Lorsqu’elle contient un tel engagement, elle ne confère pas au créancier un second débiteur mais crée une obligation de faire ou de ne pas faire en faveur ou à propos de la société patronnée, sanctionnée par le droit commun de la responsabilité ». Elle identifia ici trois obligations pesant sur le con-fortant : une obligation de soutien ; une obligation d’information ; une obligation de maintien de participation.

Selon la banque, l’obligation de soutien constituait « une obligation de résultat, à savoir que la banque n’encourt (sic) pas de perte » à la suite de l’opé-ration : il s’agissait d’une garantie indemnitaire satisfactoire, équivalente à un porte-fort d’exécution. L’affirmation selon laquelle « nous nous assurons qu’aucun établissement prêteur n’encourt de perte », suivie de « cette politique sera suivie à votre égard », semblait plaider fortement en ce sens. Pourtant, la Cour décida que :

« Si l’absence de perte dans le chef des établissements prêteurs est l’un des effets recherchés par la politique menée par [la société confortante] envers [la société confortée], il ne constitue pas en lui-même l’objet de l’obligation souscrite [...] ».

Cela revenait à dire que la garantie était comportementale. Peut-être cette quali-fication tenait-elle à un mot. La confortante n’avait pas écrit : « nous vous assurons » de l’absence de perte, mais « nous nous assurons »⁶⁸⁸. Les juges se fondèrent également sur le fait que, dans la fin de la missive, la confortante évoquait la possibilité d’une dégradation de la structure financière⁶⁸⁹. Curieusement, il ne fut

687 Il s’agit de la lettre « qu’une personne physique ou morale (l’émetteur) adresse à un ou plusieurs

créanciers déterminés ou indéterminés en vue de les conforter quant à l’exécution de leur créance vis-à-vis d’un tiers dont elle est généralement actionnaire de référence », définition issue de L. DU JARDIN,

« Lettre de patronage : les bonnes pratiques font le bon droit », art. préc.

688 Souligné par nous.

689 Nous ne développerons pas un autre des arguments avancés, qui relève éminemment des circonstances

de l’espèce, puisqu’il tient à la qualité de l’émetteur : une société créée par les pouvoirs publics et principalement détenue par la Région de Bruxelles-Capitale, dont la banque ne pouvait ignorer qu’elle n’avait « pas pour vocation de diriger ou de maîtriser complètement l’activité » de la société confortée.

pas tiré argument de la formule finale selon laquelle la lettre n’était pas une garantie

« en elle-même », mystérieuse expression. La qualification finalement retenue fut celle d’obligation comportementale de moyens, dont la discussion amena à conclure qu’elle avait été respectée.

L’obligation d’informer la banque en cas de perte par la confortante du contrôle de la confortée fut évidemment qualifiée d’obligation de résultat, en vérité une obligation comportementale de résultat, qui avait été violée en l’espèce. Mais, comme dans la décision de Verviers, la condamnation fut pourtant évitée en raison de l’absence de lien de causalité avec le préjudice allégué par la banque, car les magistrats considérèrent que, si l’information avait été effectivement délivrée, cela n’aurait rien changé. Quant à l’obligation de maintien de participation, sa violation fut écartée pour des raisons propres à l’espèce⁶⁹⁰, mais il était possible d’affirmer que la portée de l’obligation de maintien de participation était niée par la suite immédiate de la missive, qui mettait en place l’obligation d’information au cas où le contrôle serait cédé⁶⁹¹.

279. Les garanties indemnitaires sont-elles des sûretés ? – Ces deux décisions illustrent clairement l’accueil favorable réservé en droit belge à l’uti-lisation d’obligations de faire, sources de responsabilité « de droit commun », au soutien du débiteur principal. Mais il faut revenir sur une proposition du Tribunal de Verviers, jusqu’ici passée sous silence : « Attendu que la lettre de patronage n’est pas une véritable sûreté personnelle car elle ne procure pas au créancier un second débiteur [...] ». Cette affirmation repose sur une vision sans doute trop étroite du concept de sûreté : le créancier a accès, en cas de violation de la garantie indem-nitaire comportementale ou satisfactoire, à un second patrimoine, qui lui permettra de diminuer, voire d’absorber entièrement les conséquences de l’inexécution⁶⁹². Ce n’est sans doute pas par hasard que la Cour d’appel de Bruxelles a choisi de reprendre uniquement l’affirmation selon laquelle la lettre de patronage « ne confère pas au créancier un second débiteur », en s’abstenant soigneusement d’en conclure qu’elle « n’est pas une véritable sûreté personnelle ». Et il est vrai que, à proprement parler, le garant indemnitaire n’est pas « un second débiteur », dans le sens où une deuxième personne serait tenue de la dette principale.

Si le droit belge reconnaît ces garanties indemnitaires indirectes que sont les lettres d’intention, le Luxembourg y ajoute la reconnaissance expresse du porte-fort d’exécution.

690 Il s’agit à nouveau de la qualité de l’émetteur (V. note précédente), qui aurait dû permettre au

destinataire de la lettre de comprendre que le mot « contrôle » de la société confortée ne traduisait pas la réalité des relations entre les deux sociétés.

691 On peut d’ailleurs se demander s’il n’est pas déloyal, de la part de l’émetteur d’une lettre de patronage,

de donner clairement l’impression de s’engager dans un paragraphe, puis de vider cet engagement de sa substance un peu plus loin. Il n’est pas interdit d’y voir une forme de mauvaise foi dans la conclusion du

Dans le document Les garanties indemnitaires (Page 170-176)