Une brève histoire du cautionnement

« Une caution a ruiné bien des gens heureux Et les a ballotés comme les vagues de la mer ».

Si 29:17.

301. Plan – Cet extrait de l’Ancien Testament rappelle à quel point le cautionnement est un mécanisme ancien et vénérable. Il ne faudrait pourtant pas s’y tromper : à cette unique dénomination, des réalités très diverses ont correspondu au fil du temps. En effet, « [...] la matière du cautionnement n’a pas toujours eu l’orga-nisation cohérente et ordonnée dont la dotèrent le droit de Justinien, et plus tard le Code civil. Jusqu’à une époque très avancée du droit romain et de l’ancien droit, le cautionnement est multiple dans ses formes »⁷⁶³. Mais ce qui frappe surtout celui qui considère l’histoire du cautionnement et de son caractère accessoire renforcé, c’est qu’ils sont passés du rang de simple technique, en droit romain (A) à celui de véritable dogme du droit des sûretés personnelles de nos jours (B).

A. Le cautionnement accessoire en droit romain : une simple technique 302. Plan – Le cautionnement ne semble pas avoir bénéficié, à l’époque romaine, de l’aura qui est aujourd’hui la sienne. Il n’est finalement qu’une technique juridique comme une autre, qui s’est construite à la suite de tâtonnements (1). Il est d’ailleurs possible de recourir à une alternative, le constitut, qui ne présente pas le même caractère accessoire (2).

1. Une construction progressive

303. La sponsio et la fidepromissio – L’histoire du cautionnement en droit romain ne fait pas l’objet d’un consensus : elle suscite des discussions très poussées entre spécialistes⁷⁶⁴. Il semble cependant acquis que les premiers cautionnements étaient des contrats « verbis », typiques du formalisme romain⁷⁶⁵. Le premier procédé utilisé était appelé « sponsio », et correspondait au dialogue solennel suivant : « [...] après avoir interrogé le débiteur et obtenu sa promesse, le créancier s’adressait à la caution (sponsor) et lui demandait : “idem dari spondes” (Promets-tu

763 D. GRIMAUD, thèse préc., n° 17.

764 V. par ex., la thèse de J. COUDERT, Recherches sur les stipulations et les promesses pour autrui en

droit romain, éd. Société d’impressions typographiques, 1957. Elle donne un aperçu de la subtilité et de la difficulté du débat pour un juriste de droit positif.

765 R. MONIER, Manuel élémentaire de droit romain, t. 2, Les obligations, op. cit., n° 71. La stipulation,

examinée plus haut (supra, n° 29 s.), faisait partie des contrats verbis.

que la même chose sera donnée ?). Le sponsor répondait : “spondeo” »⁷⁶⁶. La caractéristique principale du cautionnement est donc déjà que le garant promet la même chose que le débiteur, « idem ». Cette formule s’explique d’autant mieux, à l’époque, qu’elle intervient toujours aussitôt après la formation de l’obligation principale⁷⁶⁷ : un premier dialogue solennel intervient pour former le rapport principal, puis on se tourne vers la caution pour lui demander si elle s’engage à la même chose.

Un deuxième type de cautionnement verbis s’avéra ensuite nécessaire, pour la raison suivante : le procédé de la sponsio était réservé aux citoyens romains, seuls autorisés à prononcer le mot « spondeo »⁷⁶⁸. Un nouveau dialogue solennel fut donc inventé pour les pérégrins. Le procédé, baptisé fidepromissio, se traduisait par le dialogue suivant : « Idem fidepromittisne ? », « Fidepromitto » »⁷⁶⁹. Mise à part la différence de statut social du garant, rien ne semble séparer ces deux formes de cautionnement.

M. Grimaud note que, à ce moment, le caractère accessoire de l’engagement ne semble pas très développé. « Rien n’indique notamment qu’à cette époque, la validité du cautionnement n’ait été tributaire de la validité de la dette garantie. Pour que les sponsores et les fidepromissores soient engagés valablement, il faut bien sûr une stipulation principale ; mais peu importe que celle-ci ait fait naître une obli-gation valable » ⁷⁷⁰. Un romaniste va dans le même sens : « L’engagement de la caution était fort rigoureux primitivement, car son caractère subsidiaire ne sera reconnu que tardivement »⁷⁷¹. Le garant était traité comme un débiteur solidaire, qui ne pouvait invoquer le bénéfice de discussion et, surtout, ne bénéficiait d'aucun recours contre le débiteur ⁷⁷².

Un cautionnement rigoureux, qui s’accommode parfois d’obligations principales inefficaces, et qui ne prévoit aucun recours au bénéfice du garant solvens : voilà qui démontre, s’il était besoin, que le mécanisme peut présenter plusieurs visages. Car il sera par la suite bien tempéré.

304. Les lois favorables aux cautions – L’adoucissement du régime du cautionnement aurait été rendu nécessaire par le relâchement des liens de solidarité familiale : il devenait de plus en plus difficile de trouver une caution⁷⁷³. La loi Publilia accorda à la caution solvens un recours contre le débiteur principal⁷⁷⁴. La loi

766 Ibid., n° 224.

767 Ibid.

768 Ibid.

769 Ibid. On a proposé la traduction suivante : « Promets-tu la même chose sous ta foi ? », « Je promets la

même chose sous ma foi » (D. GRIMAUD, thèse préc., notes n° 17 et 18 p. 40).

770 D. GRIMAUD, thèse préc., n° 24. L’auteur ajoute : « Gaïus en donne plusieurs exemples : dans les cas

de stipulation faite par un pupille ou par une femme sans leur tuteur, comme dans les hypothèses de stipu-lation post-mortem, le cautionnement, admet-il, peut produire ses effets ». Dans le même sens, V.

G. LEPOINTE et R. MONIER, Les obligations en droit romain et dans l’ancien droit français, éd.

Recueil Sirey, 1954, p. 412 : « On a signalé la possibilité de validité d’engagement de cautions dans des obligations principales non efficaces, telles celles des femmes ou de pupilles sans concours de tuteur ».

La validité du cautionnement d’un incapable est d’ailleurs encore reconnue en droit positif alors qu’elle s’accommode toujours aussi mal du caractère accessoire : V. supra, n° 53.

771 R. MONIER, Manuel élémentaire de droit romain, t. 2, Les obligations, loc. cit.

772 Ibid.

773 Ibid.

774 G. LEPOINTE et R. MONIER, op. cit., p. 413.

Apuleia prévoyait que le poids de la dette devait être réparti entre les sponsores et fidepromissores s’ils étaient plusieurs, de sorte que celui qui avait trop payé pouvait se retourner contre les autres⁷⁷⁵. La loi Furia, quant à elle, décidait notamment que les garants étaient libérés au bout de deux ans⁷⁷⁶.

305. La fidejussio – Notre époque n’a rien inventé : l’apparition de la troisième forme de cautionnement romain avait entre autres pour but d’échapper aux lois protectrices des garants qui viennent d’être citées⁷⁷⁷. Le dialogue est à présent le suivant : « Faisant allusion à l’engagement pris antérieurement par le principal intéressé, le créancier demande à la caution : “Id fide tua esse jubes ?” (T’engages-tu sur ta foi à ce qu’il en soit ainsi), et la caution répond : “Fidejubeo” (Je m’y engage sur ma foi) »⁷⁷⁸. Le garant ne s’engage plus à la même chose, il ne prononce plus le mot « idem ». Cet engagement « à ce qu’il en soit ainsi » serait-il l’ancêtre de notre engagement de « faire le nécessaire »⁷⁷⁹ ? La réponse est négative, car l’engagement du fidéjusseur, s’il n’est pas soumis aux lois protectrices des garants, accuse sur d’autres points un caractère accessoire marqué⁷⁸⁰.

306. Le cautionnement chez Justinien – M. Grimaud relève que les com-pilations de l’Empereur Justinien retiennent uniquement, au sein des divers cautionnements romains, celui qui présente le caractère accessoire le plus marqué : la fidejussio. Cela ne doit pas faire oublier, selon lui, les multiples visages présentés par l’institution au fil du temps⁷⁸¹.

C’est ce qu’il faut garder à l’esprit : il n’est pas possible de prétendre que de la nature des choses, ou de la technique même du droit des obligations, découle nécessairement une sûreté précise, avec un régime complet, qu’on appellerait le cautionnement. Les romains ont eu, au fil du temps, des objectifs politiques et sociaux différents, au service desquels se trouvait leur technique. Cela apparaît avec plus d’évidence encore si l’on veut bien se souvenir qu’il existait, à l’époque déjà, une sûreté personnelle dotée d’une plus grande indépendance.

2. L’existence d’une alternative

307. Le pacte de constitut – Le constitut du droit romain est un « pacte prétorien ». Pour comprendre le sens de cette expression, il faut avoir à l’esprit la problématique des contrats nommés et innommés, déjà évoquée⁷⁸² : seuls les contrats nommés, c’est-à-dire reconnus par la loi et figurant comme tels dans une liste limitative, ouvraient en principe la voie à une action judiciaire. Par exception,

775 R. MONIER, loc. cit.

776 Ibid.

777 D. GRIMAUD, thèse préc., n° 24.

778 R. MONIER, n° 225.

779 Sur lequel V. supra, n° 81 s.

780 D. GRIMAUD, thèse préc., n° 28.

781 Ibid., n° 30. Dans le même sens, A.-S. BARTHEZ et D. HOUTCIEFF, op. cit., n° 52, estiment qu’il est

difficile de considérer l’accessoire romain, et ses évolutions dans le temps, comme « une théorie toute armée ».

782 V. supra, n° 169.

certains contrats innommés sont eux aussi munis d’une action. On les appelle pactes prétoriens, car c’est le magistrat, le préteur, qui décide de les accueillir⁷⁸³.

308. Fonctions premières – La fonction dévolue au pacte de constitut dans un premier temps n’évoque pas l’octroi au créancier d’une prérogative destinée à améliorer ses chances de paiement, au contraire : un débiteur incapable de régler sa dette pouvait demander un délai au créancier ; celui-ci pouvait le lui accorder, contre la promesse du débiteur de se soumettre à une sanction renforcée en cas de nouveau retard⁷⁸⁴. Mais, par la suite, le constitut est employé à d’autres fins. Certaines d’entre elles continuent à se cantonner à la relation entre le créancier et son débiteur originel, il s’agit d’un constitut inter easdem personas⁷⁸⁵ : cela permet de munir d’une action une obligation qui en était à l’origine dépourvue, car il s’agissait d’une obligation naturelle⁷⁸⁶, ou parce que les formes solennelles requises pour sa naissance n’avaient pas été respectées⁷⁸⁷. Ultérieurement encore, le constitut devint pour les parties un moyen de modifier l’obligation originelle : son objet, ses moda-lités, le terme ou le lieu du paiement⁷⁸⁸.

309. Fonction de garantie – Mais ce véritable couteau suisse juridique recèle encore une possibilité, celle qui nous intéresse : garantir la dette d’autrui. Il prend alors le nom de constitutum debiti alieni⁷⁸⁹. M. Jacob, qui lui a consacré sa thèse de doctorat, l’analyse en un « engagement autonome de payer la dette d’autrui à titre de garantie »⁷⁹⁰. Le trait principal en est rien de moins que « l’absence de caractère accessoire »⁷⁹¹. Du point de vue technique, l’analyse est la suivante : « [...]

le principe de l’effet relatif des contrats auquel le droit du cautionnement apporte des dérogations exceptionnelles a vocation à retrouver naturellement son plein empire en matière de constitut. Là encore, il y a dans le constitut une forme de retour à la normalité. Le contrat unissant le débiteur au créancier et celui unissant le garant au créancier sont distincts, ils sont tout à fait normalement destinés à avoir des vies indépendantes, exemptes de cette “interconnexion étroite et de tous les instants”, exorbitante du droit commun des contrats, qui est celle que connaissent les relations contractuelles caution-créancier et débiteur-créancier par le fait de quelques dis-positions du Code civil. Concrètement, le droit de recourir à des moyens de défense autres que ceux qui lui sont personnels devra toujours être refusé au constituant. Par ailleurs, on doit considérer que le constituant pourra toujours être tenu en des termes plus rigoureux que ceux dans lesquels est enfermée l’obligation garantie »⁷⁹².

310. La diversité accueillie en droit romain – Certes, M. Jacob reconnaît que le constitut n’a pas été utilisé très fréquemment en droit romain pour la garantie

783 F. JACOB, Le constitut ou l’engagement autonome de payer la dette d’autrui à titre de garantie, thèse

préc., n° 17.

784 A.-E. GIFFARD et R. VILLERS, op. cit., n° 180.

785 Ibid., n° 181.

786 Ibid.

787 F. JACOB, thèse préc., n° 19.

788 Ibid., n° 20.

789 R. MONIER, op. cit., n° 150.

790 Thèse préc.

791 Ibid., n° 66 s.

792 Ibid., n° 69. La citation est de P. SIMLER et P. DELEBECQUE, op. cit., n° 47.

des créances. Il se demande si cela n’est pas dû aux nombreuses évolutions du mécanisme sur une brève période⁷⁹³. On sait bien, en effet, que le droit des sûretés tolère mal l’insécurité juridique. Peut-être, tout simplement, la pratique de l’époque n’en avait-elle pas une utilité quotidienne ? Toujours est-il que cette sûreté personnelle relativement indépendante, et nettement distincte du cautionnement, a été admise. Et il n’y a là nul accident, puisque le droit romain ne connaissait pas la liberté contractuelle, qu’on peut accuser aujourd’hui d’être la source de monstruosités juridiques que la jurisprudence doit ensuite canaliser voire éliminer.

Non, il s’agit d’un pacte, c’est-à-dire d’un contrat que le préteur a choisi d’autoriser alors même qu’il ne figurait pas dans la liste des contrats nommés. Il eût été extrêmement aisé de faire obstacle à l’apparition du mécanisme, si on l’avait souhaité.

En droit romain, il semble donc que le mot de « cautionnement » recouvre un ensemble de techniques ayant varié au cours de l’Histoire en fonction des besoins, présentant une certaine substance commune certes, mais ne prétendant nullement au titre de sûreté personnelle ultime, voire unique. Cette absence de prétention à l’universalité est soulignée par l’accueil favorable réservé au constitut, engagement autonome de payer la dette d’autrui à titre de garantie, sûreté personnelle originale.

Pourtant, le cautionnement du Code civil prétendra régner en maître sur la matière, aidé en cela par la doctrine.

B. Le cautionnement accessoire du Code civil : un véritable « dogme » 311. Plan – L’immense influence des travaux de Pothier sur les rédacteurs du Code civil a déjà été soulignée⁷⁹⁴. Sa contribution a été décisive en matière de cautionnement : il a ordonné les éléments des cautionnements romains, autour du caractère accessoire, en un véritable corps de doctrine. Cet ensemble homogène a fait forte impression sur le législateur de 1804, qui en fit la sûreté personnelle unique. Peu à peu, les commentateurs furent pénétrés de l’idée que le caractère accessoire, plus qu’une technique juridique parmi d’autres envisageables, était un principe indissociable de la notion même de garantie personnelle. À la systé-matisation opérée par Pothier (1) succéda donc la cristallisation des règles de l’accessoire en un ensemble figé et intouchable, qui fut parfois qualifié de

« dogme »⁷⁹⁵ (2).

1. La systématisation

312. Pothier, père de la théorie de l’accessoire ? – M. Grimaud, auteur d’une thèse consacrée au caractère accessoire du cautionnement, estime que c’est Pothier qui, le premier, a formulé une véritable construction intellectuelle,

« méthodique et synthétique », du caractère accessoire. « À partir des solutions particulières qu’il cherche à expliquer, le caractère accessoire du cautionnement passe à la prévision et à la prescription. Son contenu normatif, sa présentation axiomatique, font qu’il emprunte désormais la médiation d’une théorie juridique à

793 Ibid., n° 39.

794 V. supra, n° 34.

795 L’expression « dogme de l’accessoire » a été utilisée successivement par plusieurs auteurs : V. infra,

n° 402 s.

part entière »⁷⁹⁶. La contribution de Pothier aurait donc été décisive, dans le passage de l’accessoire renforcé du cautionnement du statut de simple invention technique à celui de véritable mythe du droit civil.

313. Définition du cautionnement et conséquences – La consultation du célèbre Traité des obligations de Pothier confirme que l’ensemble épars des solutions romaines a été synthétisé et fait alors l’objet d’une véritable construction intellectuelle. L’auteur définit tout d’abord le cautionnement comme « un contrat par lequel quelqu’un s’oblige pour un débiteur envers le créancier, à lui payer en tout ou partie ce que le débiteur lui doit, en accédant à son obligation »⁷⁹⁷. Le fondement technique des solutions qui vont suivre est déjà proposé : la caution « accède » à l’obligation principale, elle la fait sienne. Pothier choisit ensuite, et cela n’a rien d’anodin, d’introduire le régime de la sûreté en ces termes : « De la définition que nous venons de donner du cautionnement et des cautions, dérivent plusieurs corollaires »⁷⁹⁸. L’idée est chargée d’un sens très puissant : les règles qui vont suivre ne sont en rien des choix techniques opérés par un droit positif parmi plusieurs options. Elles tiennent à la définition même d’une institution, à sa substance, et transcendent dès lors le temps et l’espace. La plupart des corollaires peignent touche après touche le portrait du caractère accessoire renforcé qui subsiste aujourd’hui encore.

314. Régime du cautionnement – Le premier et le plus important corollaire est que : « L’obligation des fidéjusseurs étant, suivant notre définition, une obligation accessoire à celle du débiteur principal, il en résulte qu’il est de l’essence de l’obligation des fidéjusseurs qu’il y ait une obligation d’un principal débiteur qui soit valable [...] »⁷⁹⁹.

Le troisième corollaire précise que « le fidéjusseur ne peut valablement s’obliger qu’à la prestation de la chose même à laquelle le débiteur principal est obligé, ou à la prestation d’une partie de cette même chose : c’est pourquoi si quelqu’un se rendoit caution envers moi pour cent muids de blé, en faveur d’une personne qui me doit 2000 livres, ce cautionnement seroit nul »⁸⁰⁰. Mais il n’est pas inutile de poursuivre la lecture de ce corollaire, car Pothier introduit ensuite un

« Contra vice versa, on peut valablement se rendre caution envers moi pour une somme de 2000 livres en faveur de celui qui me doit cent muids de blé : car l’argent étant l’estimation commune de toutes les choses, celui qui me doit une quantité de cent muids de blé, de valeur de 2000 livres, me doit effectivement et véritablement 2000 livres [...] »⁸⁰¹. Cette précision est tout à fait intéressante : elle accrédite les théories actuelles selon lesquelles on peut cautionner une obligation autre que monétaire, tout en ayant l’intention dès l’origine de payer une somme d’argent en cas de défaillance du débiteur principal⁸⁰². Elle affadit pourtant la notion de cautionnement, dont l’un des traits essentiels devrait être de provoquer une véritable substitution du garant au débiteur principal. Pothier a beau jeu d’affirmer que

796 D. GRIMAUD, thèse préc., n° 34 s. Dans le même sens : A.-S. BARTHEZ et D. HOUTCIEFF, op.

cit., n° 54.

797 R.-J. POTHIER, op. cit., n° 366.

798 Ibid.

799 Ibid., n° 367.

800 Ibid., n° 369.

801 Ibid.

802 V. supra, n° 243.

l’argent est la mesure de toutes choses, et que payer peut remplacer toute prestation.

Le créancier à qui le débiteur principal proposerait 2000 livres pourrait fort bien refuser et exiger ses cent muids de blé. L’accession du garant à l’obligation principale a donc ses limites, à l’époque déjà.

Le quatrième corollaire est fondamental : « Il résulte de cette définition, que la caution ne peut valablement s’obliger à plus qu’à ce à quoi le débiteur principal est obligé ; et comme le plus s’estime non seulement quantitate, mais aussi die, loco, conditione, modo, il en résulte que le fidéjusseur ne peut s’obliger à des conditions plus dures que le principal obligé : car l’obligation accessoire ne peut surpasser la principale, mais il peut s’obliger à des conditions moins dures »⁸⁰³. Cette affirmation est longuement détaillée, et des exemples fournis. Pothier dit s’écarter du droit romain sur un point, et non des moindres : la sanction d’un cautionnement plus dur que l’obligation principale. Après avoir exposé que, pour les romains, un tel cautionnement est nul, Pothier exprime son désaccord : la caution s’est valablement obligée à hauteur de ce que devait le débiteur principal, et seul le surplus doit être invalidé. Il opte donc pour une réduction plutôt que pour une nullité⁸⁰⁴. Pothier apporte un peu plus loin d’autres précisions qui sonnent comme de nouvelles déro-gations au caractère accessoire. Il admet ainsi, par exemple, que la caution d’une obligation naturelle contracte, elle, une véritable obligation juridique⁸⁰⁵. Il ne semble pas, pourtant, que cela devait découler avec évidence des définitions posées.

Le cinquième corollaire pose que toute extinction de l’obligation principale entraîne aussi l’extinction du cautionnement, « puisqu’il est de la nature des choses accessoires de ne pouvoir subsister sans la chose principale »⁸⁰⁶. Une nouvelle fois, la « nature des choses » est invoquée. Arrêtons là cet examen, non exhaustif, des développements consacrés par Pothier au cautionnement : il suffit à constater qu’il est bel et bien le théoricien d’un régime homogène, qu’il fait découler entièrement d’une définition première, soumise à une logique présentée comme élémentaire.

315. Le constitut chez Pothier – Ce serait pourtant trahir la pensée de

315. Le constitut chez Pothier – Ce serait pourtant trahir la pensée de