Fonctionnement du porte-fort suisse

285. Plan – Le porte-fort, tel qu’il est conçu en Suisse, diffère de son homologue français tant par sa nature (1) que par son régime juridique (2).

1. Nature juridique : un « contrat de garantie »

286. Prise de distance avec les origines romaines – Il a déjà été souligné à quel point la présentation du porte-fort, en droit français, comme une exception au principe posé par l’article 1119 du Code civil, a paralysé une partie de la doctrine française, qui lui vouait un respect très exagéré⁷⁰². Les auteurs tels que Demolombe ou Boulanger, qui mettaient en garde contre l’archaïsme du texte, faisaient alors figure de trublions. Le législateur suisse a, lui, eu l’intelligence de ne pas reproduire

700 Sur l’utilisation du porte-fort, en Suisse, dès l’époque moyenâgeuse, V. G. PARTSCH et

J.-F. POUDRET, « Les sûretés personnelles d’après les sources suisses du Moyen Âge », in Recueils de la société Jean Bodin pour l’histoire comparative des institutions, t. XXIX, Les sûretés personnelles, partie 2, éd. de la Librairie encyclopédique, 1969-1974, p. 483, V. p. 573 s.

701 Traduction de P. MAMOPOULOS, Code civil hellénique, Editions Ant. N. Sakkoulas, Athènes –

Komotini, 2000, 3^e éd. mise à jour par M. TSITEKLIS-SOURIADAKIS.

702 V. supra, not. n° 47.

la règle romaine figurant à l’article 1119 du Code civil français. Ainsi, c’est sans trembler qu’en Suisse on s’est saisi du porte-fort⁷⁰³.

Dans sa thèse, datée de 1898, Wavre note déjà qu’en France, le porte-fort équivaut par défaut à une promesse de ratification. Toutefois, il s’agit selon lui d’une règle supplétive : « Le promettant peut conclure une obligation moins étendue, comme il peut aussi garantir l’exécution même du fait promis de la part du tiers »⁷⁰⁴. Mais ce qui est exceptionnel en droit français est au contraire banal en droit suisse : « Le porte-fort aura beau prouver qu’il a fait tout ce qu’il lui était possible de faire, ou même qu’il a réussi à amener le tiers à ratifier la promesse ; s’il n’y a pas eu exécution complète par le tiers, il ne peut se libérer du paiement des dommages et intérêts »⁷⁰⁵. Il est possible, à l’inverse, de se contenter de garantir une ratification. Une simple promesse de bons offices est également envisageable, mais l’auteur ne la rattache pas à l’article 111 C.O. : « C’est une simple obligation de faire, parfaitement possible et licite en elle-même, qui sera soumise aux dispositions générales du Code »⁷⁰⁶.

287. Une « obligation de garantie » – Wavre en vient ensuite à se poser la question, fondamentale, de l’objet de l’obligation du promettant. Il avance trois hypothèses : il s’agit d’une obligation de faire consistant à rapporter le fait du tiers, qui se résout en dommages et intérêts⁷⁰⁷ ; c’est une obligation conditionnelle, le paiement de l’indemnité étant subordonné au fait d’un tiers, événement incertain⁷⁰⁸ ; c’est une « obligation de garantie », et si le promettant doit payer, ce n’est pas en raison de l’inexécution de son obligation, « mais parce que c’est un effet direct de sa promesse, parce qu’il a garanti le fait d’un tiers, parce qu’il s’est porté fort »⁷⁰⁹. Même la doctrine suisse, à l’époque de Wavre, retient semble-t-il la théorie de l’obligation de faire. C’est celle sur laquelle se basent aujourd’hui encore la doctrine et la jurisprudence françaises⁷¹⁰. Elle se heurte aux objections soulevées par Boulanger, selon lesquelles « il n’est pas au pouvoir » du promettant de rapporter le fait promis, et ce mot même de promesse est incorrect⁷¹¹. Quant à la théorie de l’obligation conditionnelle : « Elle repose sur une confusion entre la promesse de porte-fort, qui est en elle-même pure et simple, et l’obligation de payer des dom-mages et intérêts, qui n’est qu’une conséquence, un effet de cette promesse »⁷¹². Cette remarque est exacte : il ne viendrait à personne l’idée de dire que l’obligation d’une caution est conditionnelle, sous prétexte que la défaillance du débiteur principal sera l’événement déclencheur de sa prestation, sans quoi les banques rémunérées pour leur cautionnements devraient les rembourser en cas de défaillance de la condition. Il en va de même pour le porte-fort. Reste alors la troisième théorie :

703 A. WAVRE, « Le porte-fort en droit fédéral », thèse Neuchâtel, 1898, p. 22. : « [...] il n’y a pas lieu de

regretter qu’on n’ait pas introduit dans notre Code cette disposition toute romaine que les rédacteurs du Code Napoléon, accoutumés à suivre Pothier pas à pas, ont reproduite sans se douter qu’elle n’est plus en harmonie avec les principes modernes et qu’elle allait être anéantie aussitôt par l’art. 1120 ».

704 Ibid., p. 26.

705 Ibid.

706 Ibid., p. 27.

707 Ibid., p. 29.

708 Ibid.

709 Ibid., p. 30.

710 V. supra, le titre I.

711 V. supra, n° 264 s.

712 A. WAVRE, thèse préc., p. 33.

le porte-fort est un « contrat de garantie »⁷¹³. C’est l’hypothèse retenue aujourd’hui par plusieurs auteurs suisses.

288. Un contrat proche de l’assurance – Depuis Wavre, en effet, le porte-fort a été largement commenté par la doctrine suisse⁷¹⁴. Certes, un auteur adopte une définition semblable à celles qu’utilise la doctrine française : « En réalité, par la promesse de porte-fort du droit suisse, B ne s’oblige pas envers A à faire entrer C dans un rapport juridique ou à l’y faire adhérer, non plus qu’à l’astreindre à l’exécution : A et B ne peuvent obliger C contre sa volonté. B répond envers A, par des dommages-intérêts, du fait positif ou négatif de C, parce que lui, B, a contrevenu à son obligation : le porte-fort dédommagera A dès lors qu’il a promis que C fera ou ne fera pas telle chose et que le contraire se produit, ce qui constitue une violation de l’obligation assumée par B »⁷¹⁵. Mais cette opinion semble relativement isolée, le reste de la doctrine considérant que l’indemnisation matérialise l’exécution même de l’engagement, non une conséquence de sa violation⁷¹⁶.

Dès lors, Mme Riassetto peut à juste titre rapprocher le porte-fort suisse du contrat d’assurance, en les rangeant tous deux dans la catégorie des « contrats indemnitaires »⁷¹⁷. Cette parenté semble particulièrement évidente sous la plume de M. Scyboz : « La notion de garantie assumée par contrat est corrélative de celle du risque. L’élément aléatoire existe lorsqu’un événement futur et incertain peut survenir, qui est préjudiciable et donc redouté, ou ne pas se produire, alors qu’on en attend un avantage. En principe, il suffit d’une incertitude subjective, au moment où les parties s’engagent, qui ne se dissipera, le cas échéant, que plus tard. Lorsqu’il se réalise, le risque doit exercer un effet sur le patrimoine. Ce peut être la future victime qui le crée ; ainsi, l’un des risques les plus courants surgit au cours de l’opération de crédit, en raison de l’insolvabilité d’un partenaire qui survient dans l’intervalle séparant les prestations des parties. Mais, fréquemment, le danger naît sans qu’elle n’y ait aucune part. Souvent enfin, un tiers prend sur lui les conséquences dommageables de la survenance du fait incertain, en assurant à son partenaire, dans une telle éventualité, une prestation propre dont le contenu varie de cas en cas »⁷¹⁸.

713 « On désigne très souvent sous ce nom les contrats qui ont pour but de garantir l’exécution d’une

obligation (gage, hypothèque, cautionnement, clause pénale) ; on entend aussi quelquefois par là les contrats par lesquels une personne soutient l’entreprise financière d’une autre, en s’engageant à supporter gratuitement, en tout ou en partie, les risques de cette entreprise. Il s’agit ici des contrats de garantie en général, qui embrassent tous les contrats dont l’objet est de garantir la réalisation ou la non réalisation d’un événement incertain » (ibid., p. 34 s.).

714 V. not., dans la doctrine francophone : F. CHAUDET, avec la collab. d’A. CHERPILLOD, Droit

suisse des affaires, éd. Helbing et Licthenhahn – Bruylant – LGDJ, 2^e éd., 2004, n° 2294 s. ; P. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, Stæmplfi Éditions SA Berne, 2^e éd., 1997, n° 95 s. ; D. GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, Georg éditeur, 4^e éd., 2000, p. 340 s. ; P. TERCIER, Le droit des obligations, Schulthess Zurich, 2^e éd., 1999, n° 1046 ; P. TERCIER, avec la collab. de S. VENTURI, Les contrats spéciaux, Schulthess, 3^e éd., 2003, n° 6286 s. ; L THÉVENOZ et F. WERRO, Commentaire romand, Code des obligations I, Helbing et Lichtenhahn, 2003, art. 111 ;

C’est bien ce qu’affirmait Boulanger : le promettant ne s’engage pas à rap-porter le fait du tiers, car il en serait bien incapable, mais il prend sur lui le risque qu’un événement espéré n’intervienne pas, ou qu’un événement redouté se produise.

Le juriste français accueillera probablement une telle proposition avec prudence mais bienveillance. Il risque toutefois de sursauter, en découvrant que les propos de M. Scyboz sont supposés décrire aussi bien le porte-fort que... le cautionnement⁷¹⁹ ! Une partie de la doctrine suisse formule en effet des propositions de nature à jeter, sur les relations entre porte-fort et cautionnement, un éclairage nouveau. Avant de les envisager, il faut exposer quel régime juridique découle de la nature particulière du contrat de porte-fort, telle qu’elle vient d’être décrite.

2. Régime juridique : une large autonomie

289. Plan – Il faut étudier brièvement la formation (a), puis l’exécution du contrat (b).

a. Formation du contrat

290. Intention de s’obliger – En droit français, les auteurs classiques se divisaient à propos de la question suivante : avec quelle facilité doit-on présumer que celui qui « promet le fait d’autrui » prend en réalité un engagement personnel, valable⁷²⁰ ? Wavre rappelle à nouveau qu’il n’y a pas, en Suisse, d’équivalent à l’article 1119 du Code civil français : dès lors, il faut très facilement présumer qu’il y a porte-fort, et aucune formule sacramentelle n’est évidemment requise. Il faut tout de même une véritable intention de s’obliger : tel n’est pas le cas face à de simples encouragements. « Quand je vous promets que X. vous engagera comme employé ou vous vendra sa maison, il est fort possible que je n’aie pas entendu m’obliger par cette allégation. Mon intention était peut-être uniquement d’éveiller une espérance en vous, de vous encourager dans une décision que vous aviez prise, et dans ce but, je vous ai déclaré la conviction que j’avais que X. consentirait à vous engager comme employé ou à vous vendre sa maison »⁷²¹. Il a parfois été avancé que l’existence d’un intérêt personnel à l’affaire est un indice sérieux d’une intention de s’obliger⁷²².

291. Fait promis – Quel doit être l’événement garanti ? « Le “fait” promis [...] a reçu une acception très large dans la jurisprudence, qui entend par là toute attitude future, positive ou négative, de fait ou de droit, qu’il appartient au tiers de prendre ou de ne pas prendre, autant qu’elle échappe à la volonté du porte-fort, mais ne dépend pas uniquement du hasard, et présente pour le stipulant un intérêt appréciable en argent »⁷²³. Des auteurs fournissent des exemples d’emploi théoriques, utilisés classiquement par la doctrine : « la promesse du fait d’un mineur

719 Les propos sus-cités sont en effet précédés de la phrase : « Le porte-fort et la caution fournissent une

garantie ». Puis le contrat de garantie est décrit, on l’a vu, comme une convention permettant le transfert d’un risque d’une personne sur une autre.

720 V. supra, n° 46.

721 A. WAVRE, thèse préc., p. 45.

722 G. SCYBOZ, op. cit., p. 17.

723 Ibid., p. 18.

(un enfant donnera un concert), de la réalisation d’un gain (distribution de dividendes), de l’accomplissement d’un acte juridique unilatéral (retrait de pour-suites), ou d’un simple fait (un voyage) » ; puis ils poursuivent par des exemples tirés de la jurisprudence : « Une société mère promet aux clients potentiels de sa filiale qu’elle assurera les engagements de cette dernière (tiers non obligé envers le bénéficiaire) ; le président du conseil d’administration et principal actionnaire conclut “sous sa responsabilité personnelle” un contrat de prêt pour la société (tiers obligé) ; une société promet à un acquéreur des actions nouvelles, par renonciation des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription (tiers non obligé) ; l’importateur qui accorde une exclusivité de vente garantit son observation par le fabricant (tiers non obligé) »⁷²⁴. Une fois encore, il faut remarquer que le champ d’application du porte-fort englobe et dépasse celui du cautionnement, ce qui pose, de manière aigüe, la question du rapport entre les deux mécanismes.

b. Exécution du contrat

292. Indépendance – « N’étant pas accessoire, le porte-fort est en principe indépendant de la prestation promise et ne suppose donc pas, notamment, un contrat valable entre le stipulant et le tiers. Il subsiste ainsi lorsque l’engagement du tiers est entaché de nullité pour vice de forme ou de la volonté, incapacité ou simulation »⁷²⁵. L’indépendance du porte-fort suisse semble donc supérieure à ce qu’elle est en droit français.

Il faut toutefois souligner immédiatement que le promettant peut opposer au bénéficiaire toutes les exceptions résultant de leurs rapports personnels⁷²⁶. Il n’est pas possible de s’abstraire de cette limite : aussi indépendant soit-il par rapport à la relation entre créancier et débiteur principal, le contrat de porte-fort est toujours un contrat, soumis aux conditions de validité du droit commun, et qui peut être neutralisé par un événement affectant la relation entre garant et bénéficiaire. Ainsi la garantie d’un fait illicite ou immoral sera elle-même illicite ou immorale, et donc susceptible d’annulation⁷²⁷.

L’impossibilité du fait du tiers contamine-t-elle le porte-fort ? Wavre estimait que : « Le porte-fort ne s’engage pas à une chose impossible ; il garantit que quelque chose d’impossible se produira ou qu’une chose certaine ne se produira pas. Par cette garantie, il s’oblige à payer des dommages et intérêts à l’autre partie, prestation toujours objectivement possible »⁷²⁸. Ce raisonnement ne peut être approuvé : Wavre ne condamnait-il pas la théorie selon laquelle l’obligation du promettant est conditionnelle, en soulignant qu’on confondait de ce fait la couverture et le paiement⁷²⁹ ? Or : « Si le comportement auquel le stipulant est incité se révèle im-possible, le porte-fort est vain, car le risque ne saurait naître »⁷³⁰. C’est ainsi que l’impossibilité initiale objective rend le contrat nul. Quant à l’impossibilité initiale

724 L. THÉVENOZ et F. WERRO, op. cit., n° 5. Les références des arrêts du Tribunal fédéral figurent

dans les notes.

725 G. SCYBOZ, op. cit., p. 18.

726 L. THÉVENOZ et F. WERRO, op. cit., n° 15.

727 A. WAVRE, thèse préc., p. 48 s.

728 Ibid., p. 50 s.

729 V. supra, n° 287. Le terme de « couverture » n’était pas employé par cet auteur, mais il correspond à

l’idée qu’il exprimait.

730 G. SCYBOZ, op. cit., p. 18.

subjective, elle rendrait le contrat annulable pour erreur ou dol si elle était connue du seul bénéficiaire⁷³¹. Reste la question importante de l’impossibilité subséquente. Le promettant suisse doit en répondre, disent certains : « Toute impossibilité sub-séquente de la prestation du tiers (de l’exécution d’une convention notamment) constitue, de par la nature même du contrat, un aléa que le garant couvre, sauf accord contraire »⁷³². Wavre estime plus sagement que, par défaut, l’intention du porte-fort de couvrir ces risques exceptionnels ne peut être présumée, mais qu’elle peut résulter d’un choix suffisamment clair des parties⁷³³.

293. Prestation due – Lorsque le risque couvert se réalise, le promettant doit payer. Mais il ne faut absolument pas y voir la sanction d’une inexécution, au contraire : « Ce faisant, il exécute son obligation : le promettant ne doit pas des

“dommages-intérêts d’inexécution”, contrairement à ce que pourrait laisser entendre le texte français de la norme »⁷³⁴. Le porte-fort fournit donc une prestation consistant à indemniser le bénéficiaire. Toutefois, l’article 111 C.O. est une disposition supplétive de volonté : « Les parties peuvent donc y déroger : convenir que le pro-mettant fournira la prestation par hypothèse due par le tiers plutôt qu’une indemnité »⁷³⁵. Il ne faut donc pas compter sur ce critère pour distinguer porte-fort et cautionnement.

Si c’est une prestation indemnitaire qui est due plutôt qu’une substitution au débiteur principal, elle peut être assortie d’une clause pénale, ainsi que nous l’avions admis en droit français⁷³⁶. Mais, précisément, les choses devraient être présentées autrement en droit suisse. Wavre avait fait remarquer, à juste titre, que l’aspect com-minatoire est indissociable de la notion de clause pénale⁷³⁷. Or, la doctrine suisse a précisément compris que, lorsque le risque couvert se réalisé, il n’y a là aucune

« faute » de la part du promettant. Il est donc plus correct de parler d’une évaluation forfaitaire de l’indemnité.

294. Recours – Par défaut, le porte-fort solvens n’a aucun droit contre le tiers, et ne bénéficie pas d’une subrogation dans les droits du bénéficiaire. Cette situation est considérée comme inéquitable par la doctrine⁷³⁸. Il est toujours possible, néanmoins, de mettre en place une subrogation conventionnelle. Par ailleurs, si le garant s’est porté fort à la demande du tiers, une action fondée sur le rapport existant entre eux pourra être envisagée.

Il n’est pas certain que les mêmes difficultés se retrouveraient en droit français : la jurisprudence a décidé que, lorsqu’une dette est éteinte par un tiers au

731 Ibid. D’autres auteurs, comme MM. THÉVENOZ et WERRO, estiment que c’est cette seule sanction

qui doit être encourue, même en cas d’impossibilité initiale objective. Cette solution, selon eux « répond mieux à la nature de l’engagement du porte-fort : en principe, le promettant s’engage indépendamment de la validité de l’obligation du tiers » (op. cit., n° 10).

732 G. SCYBOZ, loc. cit.. Dans le même sens : L. THÉVENOZ et F. WERRO, loc. cit.

733 A WAVRE, thèse préc., p. 75.

734 L. THÉVENOZ et F. WERRO, op. cit., n° 12.

735 Ibid., n° 7.

736 G. SCYBOZ, op. cit., p. 17. Pour le droit français, V. supra, n° 164 s.

737 A. WAVRE, thèse préc., p. 38.

738 G. SCYBOZ, op. cit., p. 22.

rapport obligataire, celui-ci est subrogé dans les droits du créancier contre le débiteur alors même qu’il aurait agi en vertu d’une obligation personnelle⁷³⁹.