L’originalité par rapport au cautionnement, fonction de l’obligation garantie

242. Plan – Au sein des garanties indemnitaires, c’est donc l’originalité des obligations satisfactoires qui est remise en question, non celle des obligations comportementales. Encore faut-il préciser que la garantie d’exécution des obligations de faire et de ne pas faire est peu contestée (1). C’est la promesse d’exécution d’une obligation de payer une somme d’argent qui concentre le feu des critiques (2).

1. L’originalité admise : la garantie des obligations de faire et de ne pas faire

243. Le prétendu cautionnement d’une indemnité – Il est traditionnellement enseigné que : « Le cautionnement d’une obligation de faire (autre que de payer) ou, a fortiori, de ne pas faire présente la particularité que la caution ne peut être tenue d’exécuter l’obligation principale aux lieu et place du débiteur. L’exécution en nature de cette obligation, à supposer que son obtention par voie judiciaire soit concevable (v. C. civ., art. 1142), ne peut être exigée que du débiteur lui-même. La caution, même solidaire, ne peut alors être tenue que d’une exécution en équivalent. La garantie, en d’autres termes, porte moins sur l’obligation principale elle-même que sur celle d’indemniser le créancier garanti en cas d’inexécution par le débiteur »⁵⁹³.

Mais alors, le cautionnement n’en est plus véritablement un, puisque sa nature est de provoquer la substitution du garant au débiteur principal. C’est pour-quoi il a été remarqué que : « Dans cette mesure, le cautionnement d’une obligation de faire paraît bien proche du porte-fort d’exécution »⁵⁹⁴. Il n’y a donc pas, ici, à redouter un manque d’originalité du porte-fort d’exécution par rapport au cautionnement, puisqu’à l’inverse, sous le masque du second, se cache en réalité le premier.

244. Le véritable cautionnement d’une obligation de faire – Un auteur a récemment contesté l’analyse classique du cautionnement des obligations de faire en cautionnement d’une indemnité, analyse qui aboutit nécessairement à sa requali-fication en garantie indemnitaire⁵⁹⁵. Il tire argument des travaux préparatoires du Code civil, démontrant que l’on a modifié la rédaction initialement envisagée de l’article 2011 du Code civil, actuel article 2288. Une première version du texte voulait que la caution « s’oblige envers le créancier à lui payer, à défaut du débiteur,

engagement de faire implique de la part de son auteur un rôle actif, tandis que la caution est normalement passive : elle attend... et espère qu’à l’échéance le débiteur garanti paiera » (n° 1001).

593 P. SIMLER, op. cit., n° 210. Dans le même sens : C. MOULY, Les causes d’extinction du

cautionnement, préf. M. CABRILLAC, éd. Librairies techniques, 1979, n° 18.

594 J. FRANCOIS, Droit civil, ss. la dir. de C. LARROUMET, t. VII, Les sûretés personnelles,

Economica, 2004, n° 484.

595 P. DUPICHOT, thèse préc., n° 277.

ce que celui-ci lui doit ». La notion de payement, « à consonance trop “monétaire” », a ensuite été remplacée par celle de satisfaction du créancier, plus neutre⁵⁹⁶. Il faut en déduire que : « Lorsque la dette principale est une obligation de faire, la dette de la caution consiste fort simplement à accomplir cette obligation de faire si le débiteur ne le fait pas lui-même. Partant, en cas de travaux à accomplir, la caution souscrit une dette personnelle d’effectuer les travaux mêmes qui ont été demandés au débiteur principal [...] »⁵⁹⁷.

Il faut admettre que cette conception du cautionnement paraît orthodoxe, et l’on ne voit pas pourquoi il serait impossible, par principe, de réclamer l’exécution de l’obligation de faire au garant en pareil cas. Il ne s’agirait pas là d’une douteuse

« réparation en nature » dont il a été suggéré qu’elle pouvait être imposée au porte-fort d’exécution, dont l’engagement ne laisse pourtant pas entendre qu’il est prêt à accomplir lui-même la tâche incombant au débiteur principal⁵⁹⁸. Ici, en cautionnant l’obligation principale de faire, le garant veut précisément s’engager à cela. Encore faut-il préciser que cela ne sera pas toujours possible : lorsque l’obligation principale est empreinte d’intuitus personæ, ou lorsqu’elle consiste à ne pas faire. Dans un tel cas, le porte-fort d’exécution semble être la seule possibilité. Remarquons en tout cas que, si cette idée d’un « véritable » cautionnement des obligations de faire est retenue, la distinction avec le porte-fort devient tout à fait nette, et il est d’autant plus aisé d’affirmer l’originalité de cette garantie indemnitaire. Les problèmes de frontière ne se posent véritablement que pour les porte-fort de sommes d’argent.

2. L’originalité contestée : la garantie des obligations monétaires

245. Les réserves de la doctrine – Immédiatement après avoir reconnu l’originalité du porte-fort d’exécution d’une obligation de faire, M. François ajoute :

« Si l’obligation de base est pécuniaire, la distinction du porte-fort et du cautionnement est en revanche passablement artificielle. L’obligation du porte-fort est alors de même nature que celle du débiteur. Il n’y a aucune différence entre l’exécution en nature et l’exécution par équivalent à l’égard des obligations de sommes d’argent »⁵⁹⁹. Les propos de M. Libchaber vont dans le même sens : « Il y a [dans la garantie des obligations de faire] un espace de développement du porte-fort qui ne soulèvera aucune objection, qu’elle vienne de la doctrine et des tribunaux [...]. Mais pour être vraiment utile, une sûreté doit garantir les dettes de somme d’argent [...]. Or dans ce cas, il paraît bien difficile d’isoler, de spécifier l’obligation assumée par le promettant »⁶⁰⁰. Que faut-il en penser ?

246. Le « caractère attractif » des obligations principales monétaires – Avant d’aller plus loin dans l’étude de fond de ces arguments, il faut remarquer que

596 V. P.-A. FENET. op. cit., t. 9, p. 27 : la section de législation du Tribunat « remarque que la rédaction

présente un caractère limitatif, tandis que la disposition doit être générale. Elle doit embrasser toute espèce d’obligation et d’après l’article il semble que la loi s’applique au seul cas où l’on s’oblige à payer une somme en argent ». C’est elle qui vote la formule : « Celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur n’y satisfait pas lui-même ».

597 P. DUPICHOT, thèse préc., n° 278.

598 V. supra, n° 138 s.

599 J. FRANÇOIS, op. cit., n° 484.

600 R. LIBCHABER, « La vaine recherche de sûretés personnelles nouvelles : l’insaisissable porte-fort de

l’exécution », art. préc., p. 789.

nier la spécificité du seul porte-fort d’exécution des obligations monétaires aboutit à un résultat paradoxal. Ainsi, il serait loisible aux parties à un porte-fort d’exécution d’une obligation de faire de stipuler, par exemple, une clause pénale⁶⁰¹. Elles pourraient même, comme cela est admis en droit suisse, mettre à la charge du promettant des risques exceptionnels, comme la couverture de certains cas de nullité de l’obligation principale⁶⁰². Celui qui garantit une obligation monétaire ne pourrait, en revanche, s’obliger pour un euro de plus que le débiteur principal. Il aurait été libéré, dans l’état du droit antérieur à 2005, en cas de défaut de déclaration de la dette principale à la procédure collective du débiteur.

Qu’est-ce qui justifie cette différence de traitement ? Celui qui garantit qu’un artisan exécutera bien son obligation de repeindre un couloir en blanc pourrait être tenu avec la plus grande rigueur, tandis que celui qui cautionne un emprunt bancaire bénéficierait nécessairement des douceurs de l’accessoire renforcé : un tel résultat ne s’impose pas avec la force de l’évidence. Le mécanisme de l’accessoire a si bien façonné les esprits que l’on ne parvient pas à imaginer que le garant et le débiteur principal soient tenus de deux obligations différentes exprimées en argent. Une sorte de « caractère attractif » de l’obligation principale monétaire semble l’empêcher, qui attire irrésistiblement à elle l’obligation du garant pour la mouler à sa mesure. En revanche, lorsque l’obligation principale est de faire ou de ne pas faire, et celle du garant une indemnité, chacune est admise à vivre sa vie propre. Nous comparions le porte-fort d’exécution monétaire, forcément requalifié en cautionnement comme privé d’originalité, et le porte-fort d’exécution d’une obligation non monétaire, mais il faut aller plus loin. Le simple garant comportemental peut lui aussi être tenu avec rigueur, sans que cela semble choquer qui que ce soit. Une société mère qui aurait seulement promis de veiller à ce que sa filiale adopte de saines pratiques de gestion pourrait être tenue durement, mais pas celui qui aurait garanti au créancier qu’il obtiendrait satisfaction : un résultat pour le moins paradoxal.

247. L’autonomie conceptuelle du porte-fort monétaire – Si cette assi-milation automatique du porte-fort d’exécution monétaire à un cautionnement laisse perplexe sur le plan des résultats, elle peut être dénoncée en amont, sur le plan conceptuel. En effet, « [...] il paraît impossible de retenir une qualification différente selon que le promettant s’est porté fort d’une obligation de faire ou de ne pas faire ou d’une obligation de somme d’argent »⁶⁰³.

Pourquoi l’obligation de rapporter l’exécution de l’obligation principale pourrait-elle être considérée comme propre et originale dans certains cas, comme empruntée et soumise à l’accessoire renforcé dans d’autres ? Il semble bien que, même en matière monétaire, la caution s’engage à se substituer au débiteur prin-cipal, tandis que la réparation due par le promettant est un effet induit de la violation de son engagement. Une sûreté qui fonctionne quand le garant échoue, cet apparent paradoxe n’est-il pas de nature à conserver en toute hypothèse une originalité suffisante au porte-fort d’exécution ?

Pas si l’on considère que les dommages et intérêts contractuels n’existent pas, disent certains. Car les adversaires du porte-fort d’exécution se réclament du

601 V. supra, n° 164 s.

602 V. infra, spéc. n° 492.

603 P. SIMLER, op. cit., n° 1025.

puissant mouvement contemporain de remise en cause de la responsabilité contractuelle.

II. Le fondement des critiques : la remise en cause de la responsabilité contractuelle

248. Le débat – La responsabilité contractuelle existe-t-elle vraiment ? La question ne manquerait pas de surprendre un étudiant en droit des obligations, tant ce concept est souvent présenté comme un acquis, voire comme un pilier de la matière. Mais la controverse est à présent bien connue en doctrine : elle mobilise les plus belles plumes et les meilleurs esprits⁶⁰⁴. L’une des idées principales des adversaires du concept consiste à dire que les prétendus dommages-intérêts versés à la suite d’une inexécution contractuelle seraient, en vérité, une forme d’exécution du contrat et non une forme de réparation.

Le débat serait décisif en matière de garanties indemnitaires satisfactoires :

« Affirmer que la promesse de porte-fort, comme la lettre d’intention, “met en œuvre la responsabilité contractuelle à des fins de garantie” suppose en effet d’admettre que la responsabilité contractuelle n’est pas un “faux concept” »⁶⁰⁵. Faux concept, ou « progrès de la civilisation juridique ? »⁶⁰⁶. Il faut évoquer cette dis-cussion, qui commence par l’analyse du Code civil et de la doctrine classique⁶⁰⁷.

604 V. not., contre la responsabilité contractuelle : P. LE TOURNEAU (ss. la dir.), Droit de la

responsabilité et des contrats, Dalloz, coll. Dalloz Action, 7^e éd., 2008, n° 802 s. ; D. TALLON,

« L’inexécution du contrat : pour une autre présentation », RTD. civ., 1994, p. 223 ; « Pourquoi parler de faute contractuelle ? », in Mélanges Cornu, PUF, 1994, p. 429 ; P. RÉMY, « Critique du système français de responsabilité civile », Droit et Cultures, 1996, n° 31, p. 31 ; « La “responsabilité contractuelle” : histoire d’un faux concept », RTD. civ., 1997, p. 323 ; L. LETURMY, « La responsabilité délictuelle du contractant », RTD. civ., 1998, p. 839 ; en faveur de la responsabilité contractuelle : C. LARROUMET, « Pour la responsabilité contractuelle », in Mélanges Catala, Litec, 2001, p. 543 ; P. JOURDAIN, « Réflexion sur la notion de responsabilité contractuelle », in Les métamorphoses de la responsabilité, PUF, coll. Publications de la Faculté de Droit et des Sciences sociales de Poitiers, t. 32, 1997, p. 323 ; G. VINEY, « La responsabilité contractuelle en question », in Mélanges Ghestin, LGDJ, 2001, p. 920. Adde É. SAVAUX, « La fin de la responsabilité contractuelle ? », RTD. civ., 1999, p. 1, qui prône la prudence avant toute modification substantielle. V. aussi les actes du colloque « Journées Henri, Léon et Jean MAZEAUD. La responsabilité civile », LPA, 31/08/06 ; ceux du colloque « Exécution en nature ou par équivalent », RDC, 2005, n° 1.

605 P. GROSSER, note ss. Cass. com., 13 déc. 2005, préc., citant J. FRANÇOIS, op. cit., n° 482 puis

P. RÉMY, « La “responsabilité contractuelle” : histoire d’un faux concept », art. préc. Dans le même sens : P. DUPICHOT, thèse préc., n° 389 s. ; D. MAZEAUD, « Variations sur une garantie épistolaire et indemnitaire », art. préc., n° 15 : « pour qualifier [la lettre d’intention], on a recours au mécanisme de la responsabilité contractuelle, dont l’existence même est fortement remise en question par la doctrine la plus autorisée ».

606 C. LARROUMET, art. préc., n° 2.

607 Si l’on veut remonter jusqu’au droit romain, on notera avec intérêt qu’un manuel consacre un chapitre

à la « responsabilité contractuelle » : « [...] toute inexécution de son obligation par le débiteur fait naître à sa charge une obligation secondaire, qui a pour objet ce que les juristes romains appellent l’id quod interest : l’intérêt qu’avait le créancier de voir l’obligation primaire exécutée correctement. En d’autres termes, cette obligation secondaire, que l’on peut qualifier d’obligation de responsabilité, impose au débiteur de verser au créancier les dommages et intérêts résultant de l’inexécution, de l’exécution tardive ou de l’exécution incorrecte de son obligation primaire » (R. ROBAYE, op. cit., p. 295 s.). D’autres romanistes parlent non seulement de « responsabilité contractuelle », mais aussi de « faute contractuelle » : A.-E. GIFFARD et R. VILLERS, Droit romain et ancien droit français (obligations), Dalloz, 4^e éd., 1976, n° 468 s.

249. La position du Code civil – D’aucuns prétendent que les rédacteurs du Code n’ont jamais voulu que l’on traite l’inexécution du contrat comme un cas de

« responsabilité ». Cette matière n’aurait rien à voir avec la responsabilité civile délictuelle, et c’est à tort qu’on l’aurait prise pour modèle. Les adversaires de la responsabilité contractuelle ont voulu tirer argument de la structure du Code, qui aurait « traité le droit du créancier à des dommages et intérêts en cas d’inexécution du contrat comme un effet de l’obligation contractée ; on serait même tenté de dire que les dommages et intérêts sont la forme que prend ordinairement l’obligation contractuelle, lorsque le créancier recourt à la contrainte, faute de pouvoir réclamer (ou obtenir) l’exécution en nature »⁶⁰⁸, or « la doctrine moderne, même lorsqu’elle tient à la distinction des deux ordres [de responsabilité], présente l’inexécution [...]

comme la source d’une obligation nouvelle, distincte de l’obligation contractuelle primitive »⁶⁰⁹.

Mais Mme Viney conteste l’idée que le Code civil ne voie dans les dom-mages et intérêts qu’une forme d’exécution. Elle en veut pour preuve l’article 1184 al. 2, qui permet de choisir entre l’exécution forcée et la résolution avec dommages et intérêts. « Or, en cas de résolution, les dommages et intérêts ne peuvent évidemment avoir une fonction d’exécution [...] »⁶¹⁰. Elle fait encore valoir que l’article 1149 prévoit la réparation du lucrum cessans et du damnum emergens, ce qui va au-delà de l’intérêt attendu du contrat. Enfin, elle note que plusieurs dispositions issues du droit des contrats spéciaux utilisent les termes « en répond »,

« en est responsable »⁶¹¹ voire, à propos du mandat : « Néanmoins la responsabilité relative aux fautes est appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit qu’à celui qui reçoit un salaire »⁶¹². Ce qui lui permet de conclure que : « dès 1804, l’assimilation de l’inexécution du contrat à un cas de "responsabilité" était déjà dans l’air et qu’elle n’attendait, pour être officiellement admise, que la conceptualisation de la notion de responsabilité, laquelle n’interviendra que plus tard »⁶¹³. M. Larroumet va dans le même sens lorsqu’il remarque que, dans le Code,

« l’idée même de responsabilité civile n’apparaissait pas clairement », y compris en matière délictuelle⁶¹⁴.

250. La position de la doctrine classique – Les adversaires de la respon-sabilité contractuelle avancent que ce concept n’existait pas chez les premiers com-mentateurs du Code, et imputent son invention à Planiol⁶¹⁵. Cette découverte, involontaire⁶¹⁶, aurait ensuite été reprise et prolongée par les frères Mazeaud⁶¹⁷. De leur côté, les défenseurs de la responsabilité contractuelle s’appuient parfois sur

608 P. RÉMY, « La “responsabilité contractuelle” : histoire d’un faux concept », art. préc., n° 2.

609 Ibid., n° 3.

610 G. VINEY, art préc., n° 7.

611 Ibid.

612 Art. 1992 al. 2 C. civ. C’est nous qui soulignons.

613 G. VINEY, loc. cit.

614 C. LARROUMET, art. préc., n° 5.

615 P. RÉMY, art. préc., n° 11, in fine.

616 Il se serait agi de « sauver la faute » et de « la défendre sur le double front ouvert d’un côté par Saleilles et de l’autre par Sainctelette : repousser à la fois la théorie du risque en matière de délits et celle de la garantie en matière de contrats » (Ibid., n° 12). Sur ces théories, V. infra, n° 392 s.

617 E SAVAUX, n° 6. Adde G. VINEY, « La doctrine de la faute dans l’œuvre de Henri, Léon et Jean

Mazeaud », LPA du 31 août 2006, p. 17.

Domat⁶¹⁸. Cette discussion est très développée chez tous les auteurs contemporains, qui invoquent les mânes des grands anciens. Elle présente un intérêt certain pour l’histoire du droit civil, mais redonner à chacun sa juste part dans l’apparition du concept ne serait pas utile dans le cadre de cette étude, puisqu’il s’agit avant tout de savoir si, en droit positif, la responsabilité contractuelle doit exister comme concept original. « L’histoire doit être un guide, non un tyran », rappelle M. Tallon⁶¹⁹.

251. Plan – C’est pourquoi il faut à présent étudier, à la lumière du droit positif, les critiques de la responsabilité contractuelle. Elles portent tant sur la manière de définir les manquements contractuels (A) que sur les remèdes consécutifs à l’inexécution (B).

Il convient de rappeler, au préalable, que le débat est d’une grande richesse, et qu’il ne sera possible que d’en donner des aperçus limités, mais suffisants pour répondre aux questions qui nous occupent dans le cadre de cette étude.