Conditions de l’indemnisation

112. Plan – Les conditions de la responsabilité civile en général, et de la responsabilité contractuelle en particulier, sont bien connues : il est nécessaire qu’une faute ait été la cause d’un préjudice. La question du préjudice peut être renvoyée à l’étude des effets de l’indemnisation : à ce moment, le créancier aura triomphé des obstacles qui pouvaient se dresser contre l’exercice de son action, et il conviendra d’exposer en détail la nature et le quantum de ce qu’il recevra pour son dédommagement. Pour l’heure, au titre des conditions, il suffit de dire qu’un préjudice doit exister³¹⁴.

Mais il faut tout d’abord caractériser l’échec du garant dans l’accomplissement de sa promesse, c’est-à-dire une faute à l’origine du préjudice (1). Ensuite, il faut également s’assurer que le garant, même fautif, ne dispose pas d’un moyen de défense efficace (2).

1. L’échec du promettant

113. Plan – Il faut ici caractériser une faute (a) à l’origine du dommage (b).

a. Une faute

114. Obligations satisfactoires – Lorsque l’obligation contractée est satis-factoire, c’est-à-dire qu’elle équivaut à un engagement de porte-fort d’exécution, la faute sera constituée par la seule circonstance que le garant a échoué à rapporter l’exécution promise. Un auteur écrit ainsi : « [...]l’inexécution de l’obligation du porte-fort découle mécaniquement de l’inexécution par le tiers de sa propre obligation [...]. C’est pourquoi, l’insolvabilité du tiers n’a pas lieu d’être établie, tout comme aucune mise en demeure du tiers n’est requise, sauf stipulation contraire de la convention de porte-fort. C’est aussi la raison pour laquelle il n’y a pas lieu de s’interroger sur les causes de l’inexécution : peu importe qu’elle soit due à son insolvabilité, à un retard »³¹⁵.

314 Quelques arrêts vont en sens contraire. Ils sont parfois interprétés comme des hésitations passées de la

Cour de cassation (V. par ex. Y. LEQUETTE, P. SIMLER et F. TERRÉ, op. cit., n° 561), parfois comme des contradictions persistantes (V. par ex. L. AYNÈS, P. MALAURIE et P. STOFFEL-MUNCK, op. cit., n° 961).

315 I. RIASSETTO, « Porte-fort d’exécution », art. préc., n° 150-69.

115. Obligations comportementales de résultat – Il faut supposer ici que le garant n’a pas promis au créancier qu’il obtiendrait satisfaction, mais s’est tout de même engagé à adopter une attitude bien précise, de nature à favoriser l’exécution de la dette par le débiteur principal. Il en va ainsi d’une obligation, pour une société mère, de ne pas diminuer sa participation dans le capital de la filiale confortée. Il semble qu’il faille à nouveau appliquer le régime des obligations de résultat, ce qui signifie que la faute est présumée lorsque le résultat n’est pas atteint, par exemple si la mère a cédé ne fût-ce qu’un seul de ses titres de participation.

116. Obligations comportementales de moyens – À l’opposé des obligations satisfactoires se situent les obligations comportementales de moyens. Le créancier devra alors démontrer que le garant n’a pas adopté l’attitude promise, en comparant son comportement à celui d’un bon père de famille³¹⁶, ou à un modèle plus exigeant si l’obligation de moyens est renforcée.

b. Un lien de causalité

117. Hypothèses simples : obligations satisfactoires, et obligations comportementales de moyens – Lorsque l’obligation du garant est satisfactoire, le lien de causalité entre la faute et le préjudice est extrêmement aisé à établir. Le créancier d’une obligation de résultat bénéficie en effet d’une présomption en sa faveur. Il est jugé de manière constante que : « l’obligation de résultat emporte à la fois présomption de faute et présomption de causalité entre la prestation fournie et le dommage invoqué »³¹⁷. Il s’agit d’une présomption simple, qui pourra être renversée dans certains cas : la rupture du lien de causalité fait partie des moyens de défense du promettant.

En ce qui concerne les obligations comportementales de moyens, en revanche, aucune présomption ne vient au secours du bénéficiaire de la garantie, et l’exigence d’une preuve du lien de causalité retrouve son empire³¹⁸. Or, il est loin d’être toujours acquis que, si le comportement promis avait été adopté, cela aurait changé l’issue du contrat principal. Toutefois, si une clause pénale a été stipulée, il n’est plus nécessaire de démontrer ni préjudice ni, corrélativement, lien de causalité : la simple inexécution de la promesse, même simplement comporte-mentale, provoquera le versement des dommages et intérêts³¹⁹.

118. Hypothèses problématiques : les obligations comportementales de résultat – Un certain trouble naît de l’application des règles classiques de la responsabilité contractuelle à cette catégorie d’engagements. En effet, lorsqu’il y a violation d’une obligation de résultat, il vient d’être rappelé que la jurisprudence accorde au bénéficiaire une présomption de faute, ce qui peut se comprendre, mais aussi une présomption de lien de causalité avec le préjudice. Appliquée à certaines lettres d’intention, la règle suscite la perplexité. Ainsi, une société mère qui se serait

316 Sur la signification de ce standard, V. supra, n° 85.

317 Cass. 1^re civ., 16 février 1988, pourvoi n° 86-14918 : Bull. civ., I, n° 42 ; RTD. civ., 1988, n° 767, obs.

P. JOURDAIN.

318 On déduit habituellement cette exigence de l’article 1151 du Code civil.

319 Sur cette possibilité de stipuler des clauses pénales à l’appui des garanties indemnitaires, V. infra,

n° 164 s.

engagée à ne pas diminuer sa participation dans la filiale, et qui aurait ensuite cédé un seul titre, en contravention de cet engagement, serait considérée comme à l’origine du non-paiement par le conforté de sa dette³²⁰ ? Pourtant, certains auteurs affirment que : « [le préjudice subi par le bénéficiaire], souvent, ne consistera qu’en la perte d’une chance que le débiteur principal ait exécuté sa dette, si le signataire avait effectué les opérations indiquées dans sa lettre (contrôle de la gestion, maintien de sa participation, etc.) »³²¹.

En d’autres termes, il n’est pas certain que la faute soit la cause du dommage : on discute, légitimement, de l’existence du lien de causalité³²². L’em-pêcher serait absurde, comme le démontre un exemple plus caricatural encore. « Le médecin est tenu d’une obligation de moyens (donner des soins éclairés), mais aussi d’obligations de résultat (être aux rendez-vous promis) »³²³. Pourrait-on dire d’un médecin qui a renvoyé un patient avec qui il avait rendez-vous, et lui a demandé de revenir une heure plus tard, qu’il est automatiquement responsable « du préjudice » subi par le patient du fait de sa maladie ? Alors que celle-ci fut par ailleurs bien diagnostiquée et bien traitée, et ne l’aurait pas mieux été une heure auparavant ? Bien sûr que non, et pourtant une obligation de résultat a été violée. En revanche, le médecin pourrait être reconnu responsable du préjudice tenant au fait que le patient a perdu une heure d’une activité productive qu’il exerçait ce jour-là. C’est donc que l’affirmation selon laquelle un lien de causalité avec le préjudice est présumé n’a pas de sens : quel préjudice ? Il faut le définir, et donc en discuter.

119. Distorsions entraînées par la distinction entre obligations de moyens et obligations de résultat – Reviennent alors à l’esprit les propos de M.

Denis Mazeaud, qui voulait en finir avec la distinction de Demogue et raisonner

« uniquement en termes de contrat »³²⁴. Cette jurisprudence présumant le lien de causalité en cas de violation d’une obligation de résultat n’est-elle pas un exemple des simplifications abusives auxquelles mène l’utilisation de cette grille de lecture ? Elle semble adaptée au cas où le résultat promis constitue l’attente principale du créancier : recevoir satisfaction en matière de sûretés, être guéri en matière médicale³²⁵. Elle n’est pas adéquate, lorsque c’est un résultat « secondaire » par rapport à l’attente principale du créancier qui est promis : adopter un comportement précis mais qui n’est que de nature à augmenter ses chances d’être payé par le débiteur principal, être à l’heure au rendez-vous donné au patient.

Il ne faut pas croire, cependant, qu’il faudrait raisonner en termes d’obligations principales ou accessoires du contrat : l’obligation comportementale de résultat a beau ne pas correspondre, de fait, à l’attente principale du créancier, qui

320 P. SIMLER estime ainsi, à propos d’un tel engagement : « Cette obligation – de ne pas faire – est

assurément de résultat. Mais, si elle n’est pas respectée et si la filiale dépose plus tard son bilan, il est loin d’être évident qu’existe un lien de causalité entre ces deux faits » (op. cit., n° 1010).

321 M. CABRILLAC, S. CABRILLAC, C. MOULY et P. PÉTEL, op. cit., n° 561. Souligné par nous.

322 L’expression « perte d’un chance » peut renvoyer à deux idées distinctes : « [elle] a pour objet en

principe d’évaluer un dommage dont l’existence ou l’étendue est incertaine, mais qui est certainement imputable à la faute du responsable [...]. Depuis quelques années, les tribunaux ont transposé cette notion au cas où, si le dommage est connu, c’est le lien de causalité avec la faute qui est incertain » (A. BÉNABENT, op. cit., n° 563). C’est le deuxième sens qui est utilisé ici.

323 L. AYNÈS, P. MALAURIE et P. STOFFEL-MUNCK, op. cit., n° 948.

324 V. supra, n° 86.

325 On sait que cette attente du patient en matière médicale ne fait précisément pas l’objet d’une promesse

de résultat, mais seulement de moyens.

est d’être payé, elle n’en est pas moins l’obligation principale du contrat de sûreté dont il bénéficie.

Ces constats appellent une réaction : une prise de distance, si ce n’est avec la distinction entre moyens et résultat elle-même, du moins avec certaines des conséquences que la jurisprudence a cru pouvoir en tirer.

Il ne faut pas oublier que ces décisions ont été rendues en ignorant une autre distinction, celle des obligations comportementales et satisfactoires, qui semble pourtant fondamentale dans la matière qui nous occupe.

2. L’absence de moyens de défense du promettant

120. Plan – Alors même que sa faute est avérée, par le jeu d’une présomption ou parce qu’elle a été prouvée, le garant dispose encore de moyens de s’opposer à l’action du bénéficiaire. Cela, même s’il a promis satisfaction au créancier (a) et donc, à plus forte raison encore pourrait-on croire a priori, s’il avait seulement promis un comportement (b).

a. Garanties indemnitaires satisfactoires

121. Moyens de défense liés au rapport de base – S’il n’est pas question, en la matière, d’opposer au créancier les exceptions tirées du contrat de base, les vicissitudes de l’obligation principale ne seront pas pour autant sans effet sur l’engagement du garant dans le cadre d’un porte-fort d’exécution. Elles l’affecteront par contrecoup, et indépendamment de l’idée d’accessoriété renforcée typique du cautionnement, en provoquant la nullité ou la caducité de l’obligation du promettant (α), ou en rompant le lien de causalité entre sa faute et le dommage subi, soit que ce dommage soit dû à un cas fortuit (β), soit qu’il soit dû au fait du créancier lui-même (γ). Seront pour l’instant négligés, en revanche, les moyens de défense sans rapport avec l’obligation principale, comme la nullité du contrat de porte-fort lui-même.

α. Nullité ou caducité de la promesse

122. Problématique – Dans le cadre d’un cautionnement, un certain nombre d’événements sont causes d’extinction de la sûreté par voie accessoire. La solution ne fait aucun doute pour ceux qui s’accompagnent d’une satisfaction du créancier : le paiement et ses variantes – dation en paiement et compensation³²⁶. Il est évident qu’ils libèrent également un promettant, en ce qu’ils constituent le résultat qui avait été promis. Or, il est question ici des moyens de défense utilisables par le garant qui a échoué à fournir l’exécution de l’obligation principale.

Il faut donc se tourner vers les causes d’extinction d’un cautionnement par voie accessoire sans satisfaction du créancier : nullité, résolution ou résiliation de l’obligation principale ; prescription, novation, confusion, remise de dette³²⁷. Reviennent alors à l’esprit les propos de M. Ancel : « [...] L’intérêt d’une telle combinaison, par rapport au cautionnement, est que l’obligation du porte-fort est tout à fait indépendante de celle du débiteur originaire. C aurait très bien pu se porter

326 Sur la compensation, V. toutefois infra, n° 559 s.

327 En matière de cautionnement, V. par ex. P. SIMLER et P. DELEBECQUE, op. cit., n° 237 s.

fort alors que B n’était pas du tout tenu ; le fait que B ait, de son côté, contracté une obligation ne change rien à l’obligation de C. Il sera tenu même si l’obligation de B vient à être annulée ou à s’éteindre. Nous sommes bien en présence d’une sûreté personnelle non accessoire »³²⁸. Cette vision correspond peut-être au mécanisme du porte-fort tel qu’il a été étudié par M. Ancel dans certains pays voisins³²⁹, mais sa transposition en droit français, avec application des règles de la responsabilité contractuelle, conduit à des résultats différents.

En effet, « [...] l’obligation du tiers et celle du porte-fort d’exécution sont liées en ce que la première consiste dans l’objet de la seconde [...] »³³⁰. Il en découle deux séries de conséquences.

123. Nullité de l’engagement – La première série de conséquences concerne les cas dans lesquels l’obligation principale est nulle, et disparaît donc rétro-activement. Par l’effet de cette fiction juridique, l’obligation du promettant se retrouve elle-même privée d’objet ab initio : comment aurait-il pu promettre l’exécution d’une obligation qui n’a jamais existé ? Le contrat de porte-fort, par ricochet, est atteint d’un vice congénital qui doit entraîner sa destruction pour défaut d’objet. Ce raisonnement est habituellement occulté par la théorie de l’accessoire³³¹. Le résultat est alors expliqué par le fait qu’il y a « unicité de dette, mais dualité de liens d’obligation »³³². Mais il appert que, si un garant personnel prend un engagement propre, donnant naissance à une obligation nouvelle et ayant théoriquement ses propres contours, le fait qu’elle ait pour objet l’exécution d’une autre obligation appelle nécessairement certaines conséquences.

Deux interprétations de ce phénomène sont évidemment possibles : les adversaires des sûretés personnelles nouvelles y verront la preuve qu’il s’agit de cautionnements mal déguisés ; ceux qui prônent la diversité des garanties souligneront au contraire qu’il n’est pas nécessaire de recourir au mythique caractère accessoire renforcé, et à la fusion prétendument inimitable des obligations qu’il entraîne, pour aboutir à certaines conséquences raisonnables. Il faudra bien entendu prendre parti, ultérieurement.

Pour l’heure, il faut conclure que si l’obligation principale a été contractée sous la menace, en l’absence de cause, ou qu’elle est frappée de toute autre forme de nullité, le promettant pourra en exciper face à une action du bénéficiaire tendant à forcer sa garantie, et n’aura pas à payer³³³.

328 V. supra, n° 58.

329 Sur le porte-fort suisse, V. infra, n° 283 s.

330 I. RIASSETTO, « Le porte-fort d’exécution, une garantie à la recherche de son caractère », art. préc.,

n° 27.

331 À propos du cautionnement, P. SIMLER écrit ainsi : « Si [la dette principale] n’existe pas ou est

illicite, l’obligation de la caution est certes privée d’objet, mais l’anéantissement du cautionnement est commandé aussi par son caractère accessoire » (op. cit., n° 198).

332 P. SIMLER et P. DELEBECQUE, op. cit., n° 47. Pour plus de précisions sur la distinction entre dette

et liens d’obligation, V. infra, n° 317.

333 En ce sens : P. GROSSER, note ss. Cass. com., 13 déc. 2005, préc., p. 412 (qui explique qu’en cas de nullité de l’obligation principale, il manquera une condition de la responsabilité contractuelle du pro-mettant, mais ne dit pas laquelle) ; I. RIASSETTO, « Porte-fort d’exécution », art. préc., n° 150-69 (qui semble raisonner en termes de lien de causalité : le préjudice du bénéficiaire n’est pas dû à la faute du promettant mais à la nullité de l’obligation principale, le lien fait donc défaut) ; P. SIMLER, op. cit., n° 1024 (qui utilise le même type de raisonnement que Mme Riassetto avant d’ajouter toutefois que : « La promesse d’obtenir la ratification ou l’exécution d’une obligation nulle est elle-même nulle parce que

La jurisprudence l’avait d’ailleurs admis, dans l’un des rares arrêts anciens mentionnant un porte-fort d’exécution : « Attendu que l’accord ayant pour objet la cession du bail rural moyennant finance est radicalement nul ; qu’il en va de même de l’engagement de faire payer un prix de cession par le fermier entrant ; que cette nullité s’étend à la convention de porte-fort portant sur l’exécution d’une telle promesse »³³⁴. Mais un arrêt de la Première chambre civile de la Cour de cassation du 25 janvier 2005 fut interprété par certains comme allant en sens contraire³³⁵.

124. Caducité de l’engagement – Il faut aller plus loin encore que la seule prise en compte de la nullité de l’obligation principale. M. Simler demande ainsi :

« Qui pourrait douter un seul instant que l’obligation du porte-fort survivrait à une extinction de la dette par prescription, compensation, confusion ou même par novation, toutes exceptions qui sont sans incidence sur une garantie autonome ? »³³⁶. Tous ces événements ont en commun d’affecter ultérieurement une obligation principale qui, dans un premier temps, avait valablement accédé à l’existence juridique. Peuvent être ajoutées à cette liste la résiliation du contrat principal, de même que la résolution, mais aussi la remise de dette par le créancier³³⁷. À propos de lettres d’intention, des auteurs écrivent que l’engagement du confortant a pour but de « garantir une dette vivante, ni disparue ni éteinte »³³⁸.

Les événements cités entraînent la caducité d’une garantie indemnitaire satisfactoire, notion qui peut être définie comme « l’état de non-valeur auquel se trouve réduit un acte initialement valable du fait que la condition à laquelle était suspendue sa pleine efficacité vient à manquer par l’effet d’un événement postérieur »³³⁹. Il n’y pas ici d’effet rétroactif mais, après que l’événement affectant l’obligation principale se soit produit, celle du garant est désactivée, et il ne pourra être exigé de lui qu’il procure le résultat initialement promis. La résolution du contrat principal ayant, quant à elle, un effet rétroactif, la rigueur commande de considérer qu’elle produit non pas une nullité de la garantie, mais une caducité ab initio.

l’objet même d’une telle promesse est nul »). R. BAILLOD écrivait déjà, en matière de lettre d’intention, que : « l’engagement du souscripteur prendra fin de façon non douteuse, tout comme le ferait celui de la caution, avec la disparition de l’obligation principale par suite de paiement par le débiteur, dation en paiement, compensation, mais aussi annulation » (art. préc., n° 51). Toutefois, si la solution est évidente lorsque la nullité de l’obligation principale est demandée par le débiteur principal, puis prononcée par le juge, une difficulté surgit : le garant a-t-il le pouvoir de l’obtenir lui-même, s’il s’agit d’une nullité relative ? Cette question vient de recevoir une réponse négative en matière de cautionnement. Elle sera examinée infra, n° 576 s.

334 Cass. soc., 15 févr. 1962 : Bull. civ., n° 195. Sur cet arrêt, V. aussi infra, n° 208.

335 V. infra, n° 217 s.

336 P. SIMLER, note ss. Cass. 1^re civ., 25 janv. 2005 et Cass. com., 13 déc. 2005, préc., p. 317. La

compensation, qui figure dans cette liste, n’est finalement qu’une forme de paiement. Ce sont les autres événements mentionnés qui nous intéressent.

337 Sur ce dernier point, il a été souligné que : « [...] au même titre que le paiement, la remise de dette

conventionnelle éteint le lien d’obligation. Il serait d’ailleurs inconcevable d’imaginer que le créancier puisse se tourner vers le porte-fort pour obtenir une indemnisation après avoir renoncé conventionnellement à son lien de créance » (J.-F. SAGAUT, « Variations autour d’une sûreté personnelle sui generis : la promesse de porte-fort de l’exécution » art. préc.). La question semble plus complexe lorsque la remise est consentie dans le cadre d’une procédure collective. Elle sera étudiée avec le régime détaillé des garanties indemnitaires, infra, n° 587 s.

338 C. KOERING et N. RONTCHEVSKY, art. préc., n° 145-81.

339 Vocabulaire juridique de l’Association Henri Capitant, préc., V° « Caducité ».

β. Cas fortuit

125. Présentation – Le débiteur d’une obligation de résultat qui n’est ni nulle ni caduque, et qui n’a pas réussi à tenir sa promesse, peut encore songer à l’article 1148 du Code civil. Celui-ci dispose que : « Il n’y a lieu à aucuns dom-mages et intérêts lorsque, par suite d’un force majeure ou d’un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit ». Il faut entendre par là que le débiteur peut se libérer de sa

125. Présentation – Le débiteur d’une obligation de résultat qui n’est ni nulle ni caduque, et qui n’a pas réussi à tenir sa promesse, peut encore songer à l’article 1148 du Code civil. Celui-ci dispose que : « Il n’y a lieu à aucuns dom-mages et intérêts lorsque, par suite d’un force majeure ou d’un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit ». Il faut entendre par là que le débiteur peut se libérer de sa