La Table Ronde Canada-Autochtones (avril 2004)

Quando da análise do vocábulo “comunicação”, um dos possíveis conteúdos semânticos seria aquele que envolve uma estrutura comunicacional, onde, por um canal, ocorre a transmissão de uma mensagem entre emissor e receptor, que possuem em comum o código ou repertório para a compreensão da mensagem.

Essa concepção foi elaborada pelos linguistas a partir da teoria matemática da comunicação dos engenheiros em telecomunicações. E é justamente nesses domínios que o conceito de comunicação do art. 155, II, da CR/88 deve ser construído, consoante investigado no Capítulo 2 onde se concluiu que, para fins tributários no tocante ao ICMS, a ênfase tem que ser dada ao canal, porque toda a evolução tecnológica está nele, sendo o objeto negocial.

O canal deve ser concebido em sentido amplo, não como um elemento único ou mero meio, mas contemplando o codificador e decodificador – tecnicamente denominados modens –, isto é, considerando toda a complexidade decorrente das novas tecnologias, que pode ter muitos formatos, como faixas de frequência de rádio, luzes, sistemas mecânicos ou eletrônicos. O destaque ao canal não afasta a importância dos demais elementos da relação comunicativa, mas é ele que pode ser colocado à disposição de terceiros de maneira onerosa.

Configura-se o processo comunicacional tanto quando ocorre o intercâmbio das informações, embora não tenha que ser simultâneo ou sincronizado, estando o canal apto a proporcionar que o receptor responda ao emissor, bem como quando da comunicação- unilateral, não obstante os receptores sejam indeterminados e não seja possível essa troca pelo uso do mesmo meio. Esses dados são fundamentais para delimitarmos nosso conceito de comunicação passível de ICMS, pois, o processo de difusão, que ofereça canal a terceiros a título oneroso, também estará sujeito ao referido imposto.

Ainda, para que a comunicação aconteça, tendo em vista que ela é a finalidade de toda a criação tecnológica em torno dos canais, apenas o homem poderá ocupar esses lugares, pois apenas ele tem capacidade de compreensão, aspecto importante para qualificar o fenômeno comunicacional. Sabemos que onde houver comunicação certamente haverá informação, porém, não necessariamente quando ocorrer informação haverá comunicação, tudo isso em virtude dos problemas que podem surgir nesse processo e também pela inexistência da troca, pressuposto no caso da comunicação-intercâmbio.

Em suma, nosso conceito de comunicação não é nem em sentido estrito, onde se exige que o canal permita intercâmbio, bilateralidade das informações, nem em sentido amplíssimo, em que qualquer meio que propicie a comunicação está sujeito ao ICMS. De fato, deve-se considerar um terceiro, que coloque à disposição o canal – seja para comunicação-intercâmbio ou comunicação-difusão – e, nesse fornecimento, efetivamente configure a prestação de serviços, para então se falar em sujeição ao ICMS.

É nessa linha que conceito constitucional deve ser construído, pois, apesar de haver uma tendência ao legislador infraconstitucional em tentar ampliar sua definição395, quando o signo foi eleito pelo constituinte, o fez em acepção mais restrita do que se pretende inserir no campo exacional.

A comunicação concebida como canal apto, importante frisar, não pode ser considerada isoladamente para sofrer a incidência do ICMS. Deve ser associada à expressão “prestação de serviços”, que em resumo abarca um negócio jurídico entre tomador e prestador, determinando a vontade das partes, que acarretará na existência de pessoas distintas a comporem a relação jurídica, bem como na existência de um preço ajustado pelo serviço prestado, serviço esse que é o objeto negocial e, no caso, o serviço de comunicação, que, como verificado, só pode se dar quando um terceiro (prestador) põe à disposição do tomador, de forma onerosa, um canal apto para realizar a comunicação, considerando-se toda a complexidade que o funcionamento desse canal contempla.

O ICMS não tributa a comunicação propriamente dita, e sim o meio, veículo ou canal, expressões mais usadas para indicar o canal, quando colocado à disposição por um terceiro, que não participe do fato comunicacional, por algum preço.

395 _{Exemplo disso foi o veto ao Item 17.07 da Lista de serviços constante no projeto original da Lei} Complementar nº 116/2003: “17.07 – Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio”.

Tais ilações nos levam a afirmar que o ICMS, para ser devido, não necessita da ocorrência efetiva da comunicação, como afirma a maioria da doutrina. Ocorre que a relação jurídica que se forma entre o tomador e o prestador de serviços está no fornecimento do canal apto a prestar serviços de comunicação, de modo que o objeto contratual a ser cumprido pelo prestador é de tornar disponível um meio que permita a comunicação. Contudo, como já exposto, e pedimos vênia para repetir, enquanto agente alheio à relação comunicativa, o prestador nunca saberá se houve ou não a efetiva comunicação. Esses dados estão fora do alcance do prestador de serviços e dizem respeito unicamente a quem participa desse processo. O prestador, que ocupa o papel de canal, é apenas um elemento do processo comunicacional.

A prestação de serviços de comunicação, portanto, será efetiva quando o canal estiver preparado – ou apto – para realizar a comunicação. Agora, a comunicação em si é um fato em potencial, porque não é possível, sendo até vedado – no caso da bilateral – saber se ela realmente acontecerá.

Por fim, não servem para a definição do conceito constitucional do vocábulo “comunicação”, suscetível à incidência do ICMS, os conceitos de direito privado. Desse modo, a Lei Geral de Telecomunicações, que traz definições com vistas a regular o setor de telecomunicações, não colabora no desenho da definição para incidência do ICMS. Logo, o conceito de comunicação que pode ser tributado pelo ICMS não consta nos Diplomas no direito privado.

Por conseguinte, as notas que devem conformar a prestação de serviços de comunicação, para fins de incidência do ICMS, são: a) fornecimento de um canal – que contemple meios, codificadores e decodificares – apto a realizar a comunicação; b) sob um preço ajustado por um terceiro – o prestador – que não participa da comunicação, apenas propicia seu acontecimento – não tem acesso ao seu conteúdo; d) a um tomador para que possa – quando quiser – efetivamente (ou não) realizar a comunicação.

Em outras palavras, a prestação de serviços de comunicação do art. 155, II, da CR/88 é aquela que se dá mediante um contrato oneroso onde o prestador oferece um canal apto – que contempla uma complexidade de atividades – a realizar a relação comunicativa entre o emissor e o receptor, seja por intercâmbio ou incerta (na difusão).